校园三大法律风险防范的分析和探讨

(一)法律责任的划分 依据《侵权责任法》(2010年施行)，校园伤害事件中认定事故的责任归属，不能仅仅因为事故发生在校园，就要一律由学校负责。学校未尽到相应职责时，根据过错原则应由学校承担相应责任;当学校和学生对于伤害的发生均有过错时，应按照各自的过错大小，承担相应责任;当双方均无过错时，应合理分担责任，保护学生和学校的合法权益。 1.学校及其工作人员侵权和学生之间侵权的情形 无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任(推定过错责任)，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任。 限制民事行为能力人在学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害，学校或者其他教育机构未尽到教育、管理职责的，应当承担责任(过错责任)。 2.教育机构以外人员侵权的情形 无民事行为能力人或者限制民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间，受到幼儿园、学校或者其他教育机构以外的人员人身损害的，由侵权人承担侵权责任;幼儿园、学校或者其他教育机构未尽到管理职责的，承担相应的补充责任。 (二)学校尽责的具体内容 依据国务院《中小学幼儿园安全管理办法》(自2006年9月1日起施行)和教育部《学生意外伤害事故处理办法》(自200年9月1日起施行)的内容，尽责的主要内容有： 1.校园保卫机构的设立 学校应当设立保卫机构，配备专职或者兼职安全保卫人员，明确其安全保卫职责。健全门卫制度，建立校外人员入校的登记或者验证制度，禁止无关人员和校外机动车入内，禁止将非教学用易燃易爆物品、有毒物品、动物和管制器具等危险物品带入校园。 2.危险场所的管理 学校应当在校内高地、水池、楼梯等易发生危险的地方设置警示标志或者采取防护设施。 3.校园的饮食安全保障 学校应当严格执行《学校食堂与学生集体用餐卫生管理规定》、《餐饮业和学生集体用餐配送单位卫生规范》，严格遵守卫生操作规范。建立食堂物资定点采购和索证、登记制度与饭菜留验和记录制度，检查饮用水的卫生安全状况，保障师生饮食卫生安全。 4.消防设施的维护 对于政府保障配备的消防设施和器材加强日常维护，保证其能够有效使用，并设置消防安全标志，保证疏散通道、安全出口和消防车通道畅通。 5.寄宿学生的管理 有寄宿生的学校应当建立住宿学生安全管理制度，配备专人负责住宿学生的生活管理和安全保卫工作。 6.教师安全职责的管理 学校教师应当遵守职业道德规范和工作纪律，不得侮辱、殴打、体罚或者变相体罚学生;发现学生行为具有危险性的，应当及时告诫、制止，并与学生监护人沟通。 7.特殊人员管理 学校对已知的有特异体质、特定疾病或者异常心理状况的学生，应当给予适当关注和照顾。生理、心理状况异常不宜在校学习的学生，应当休学，由监护人安排治疗、休养。 8.车辆管理 学校购买或者租用机动车专门用于接送学生的，应当建立车辆管理制度，并及时到公安机关交通管理部门备案。接送学生的车辆必须检验合格，并定期维护和检测。接送学生专用校车应当粘贴统一标识。标识样式由省级公安机关交通管理部门和教育行政部门制定。学校不得租用拼装车、报废车和个人机动车接送学生。 9.其他 学校的校舍、场地、其他公共设施，以及学校提供给学生使用的学具、教育教学和生活设施;实验室安全管理，严格建立危险化学品、放射物质的购买、保管、使用、登记、注销等制度，保证将危险化学品、放射物质存放在安全地点;学生在教学楼进行教学活动和晚自习时，学校应当合理安排学生疏散时间和楼道上下顺序，同时安排人员巡查，防止发生拥挤踩踏伤害事故等。 (三)相关案例 1.2014年，小哨中学，课间一学生无意间用裁纸刀将另一学生手背划伤，鉴定为十级伤残，学校垫付治疗费近5000元，受伤学生索赔8万元，将学校和用刀小孩的家长列为共同被告，最后在法院调解下，达成协议，学校只补偿7千元。用小刀学生家长补偿1.2万。 2.2012年，滇三中，郭腾俊，体育课意外死亡(猝死)纠纷，2组200米慢跑，脑干急性出血死亡，代理律师作无过错辩护，一审、二审判定学校无责，学校支付补偿金10万。 3.2012年6月11日15时，昆明市第八中学初一学生董延，在本班教室内用红领巾自缢，十分钟后被发现抱下，不治而亡，期间上围棋课，本班教室无人。协商补偿80万。 劳动用工法律风险防范 (一)劳动合同法规定的责任风险 1.经济补偿的情形 按照第劳动合同法第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿： (1)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的： 未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的; 未及时足额支付劳动报酬的; 未依法为劳动者缴纳社会保险费的; 用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的; 因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的; 法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。 (2)用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的; (3)用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的： 劳动者患病或者非因工负伤; 客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行; 劳动者不能胜任工作。 (4)用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的;(依照企业破产法规定进行重整的) (5)除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定(劳动合同期满)终止固定期限劳动合同的; (6)依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的;(破产的吊销营业执照、责令关闭) 按照第劳动合同法第四十七条，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算;不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 依据劳动合同法第三十七条，劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。按照此条规定，劳动者主动提出辞职，用工单位无劳动合同法第三十八条规定的情形的，对劳动者不适用经济补偿。 依据劳动合同法四十四条的(二)劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的;(三)劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的;对劳动者也不适用经济补偿。 2.未与劳动者订立书面劳动合同的 按照第劳动合同法第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。 用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。 集体合同由工会代表企业职工一方与用人单位订立;尚未建立工会的用人单位，由上级工会指导劳动者推举的代表与用人单位订立。集体合同草案应当提交职工代表大会或者全体职工讨论通过。集体合同订立后，应当报送劳动行政部门;劳动行政部门自收到集体合同文本之日起十五日内未提出异议的，集体合同即行生效。 3.学校违规解除合同的 按照第劳动合同法八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。 4.超期支付的加付赔偿金 按照第劳动合同法第八十五条规定，用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿;劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分;逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金： (一)未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的; (二)低于当地最低工资标准支付劳动者工资的; (三)安排加班不支付加班费的; (四)解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。 (二)劳务派遣用工风险 中华人民共和国人力资源和社会保障部制定的《劳务派遣暂行规定》自2014年3月1日起施行，对劳务派遣用工方式进行了较为详细的规定，对于用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正，逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款;用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。为保障学校合法权益，学校在使用劳务派遣用工时应当注意以下几个方面： 1.进一步明确学校劳务派遣的“三性”岗位，辅助性岗位需协商确定 《劳动合同法》以及《劳动合同法实施条例》，明确了劳务派遣只能在临时性、辅助性、替代性岗位上实施，并且《劳动合同法》(修正案)对临时性、辅助性、替代性的标准也做了一定规定，但对于辅助性岗位如何认定问题却没有予以明确规定，这导致了《劳动合同法》(修正案)出台之后，辅助性岗位有被劳务派遣用工滥用的趋势，因此，此次《劳务派遣暂行规定》进一步明确了劳务派遣适用的“三性”岗位，尤其是明确了辅助性岗位的认定。 根据《劳务派遣暂行规定》的规定，临时性工作岗位是指存续时间不超过6个月的岗位;而替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。对于辅助性岗位，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，并在用工单位内公示。 2.学校要严控劳务派遣用工总量，被派遣劳动者禁超用工总量10% 为了控制劳务派遣用工数量，《劳务派遣暂行规定》特别规定了劳务派遣所占用工总量的比例，即：用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。 用工总量是指用工单位订立劳动合同人数与使用的被派遣劳动者人数之和。计算劳务派遣用工比例的用工单位是指依照劳动合同法和劳动合同法实施条例可以与劳动者订立劳动合同的用人单位，而不是劳务派遣单位。如此一来，就严格限制了用工单位为了自身利益而大量使用劳务派遣工的情形。 3.学校应当充分了解劳务派遣用工的退回机制 《劳务派遣暂行规定》进一步完善了劳务派遣用工中的退回机制，明确了在哪些情况下用工单位可将被派遣劳动者退回劳务派遣单位。《劳务派遣暂行规定》第十二条规定，有下列三类情形之一的，用工单位可以将被派遣劳动者退回劳务派遣单位：用工单位有《劳动合同法》第四十条第三项、第四十一条规定情形的;用工单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销、决定提前解散或者经营期限届满不再继续经营的;劳务派遣协议期满终止的。但是，如果被派遣劳动者有《劳动合同法》第四十二条规定的患病或者非因公负伤在规定的医疗期内以及女职工在孕期、产期、哺乳期等情形的，在派遣期限届满前，用工单位不得依据《劳务派遣暂行规定》第十二条第一款第一项规定将被派遣劳动者退回劳务派遣单位。派遣期限届满的，应当延续至相应情形消失时方可退回。 4.了解跨地区劳动派遣用工的参保要求 劳务派遣用工中存在用人单位与用工单位相分离的情况，因此，经济发达地区的用工单位往往通过经济欠发达地区的劳务派遣机构进行劳务派遣，来减少社会保险费用以降低用工成本，因此，《劳务派遣暂行规定》对跨地区劳务派遣的社会保险问题进行了详细规定，根据《劳务派遣暂行规定》的规定，劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，应当在用工单位所在地为被派遣劳动者参加社会保险，按照用工单位所在地的规定缴纳社会保险费，被派遣劳动者按照国家规定享受社会保险待遇。 另外，《劳务派遣暂行规定》还对跨地区劳务派遣的参保主体进行了规定：劳务派遣单位在用工单位所在地设立分支机构的，由分支机构为被派遣劳动者办理参保手续，缴纳社会保险费。劳务派遣单位未在用工单位所在地设立分支机构的，由用工单位代劳务派遣单位为被派遣劳动者办理参保手续，缴纳社会保险费。 5.掌握劳动派遣用工工伤、职业病处理过程中的责任分工 劳务派遣是一种特殊的用工方式，它将传统的“用人”与“用工”一体的两方法律关系转化为劳务派遣单位、用工单位和劳动者之间的三方法律关系。在劳务派遣实践中被派遣劳动者发生工伤或职业病后，劳务派遣单位与用工单位之间责任主体不清，经常相互推诿，导致被派遣劳动者的工伤保险权益得不到有效保障。鉴此，《劳务派遣暂行规定》明确，被派遣劳动者在用工单位因工作遭受事故伤害的，劳务派遣单位应当依法申请工伤认定，用工单位应当协助工伤认定的调查核实工作。劳务派遣单位承担工伤保险责任，但可以与用工单位约定补偿办法。 同时，《劳务派遣暂行规定》明确，被派遣劳动者在申请进行职业病诊断、鉴定时，用工单位应当负责处理职业病诊断、鉴定事宜，并如实提供职业病诊断、鉴定所需的劳动者职业史和职业危害接触史、工作场所职业病危害因素检测结果等资料，劳务派遣单位应当提供被派遣劳动者职业病诊断、鉴定所需的其他材料。 6.杜绝将劳务派遣协议改为业务外包协议或承揽合同的现象 劳务派遣与服务外包以及承揽在一定程度上具有相似性，《劳动合同法》修正案出台之后，很多劳务派遣公司将劳务派遣用工变换一种形式以规避法律规定，降低用工成本，而首当其冲的，就是采用服务外包或承揽的方式。因此，为了避免劳务派遣单位假借服务外包或承揽之名行劳务派遣之实，《劳务派遣暂行规定》第二十七条规定，用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，按照本规定处理。防止了劳务派遣的非法变种，将有效遏制用人单位“假外包，真派遣” 的现象。