“表见代表”之虚与实

一、 问题的提出 自原《合同法》颁布以来，学说多认为原《合同法》第50条(现《民法典》第504条) 规定了表见代表制度，即代表人超越权限从事代表行为时，如第三人善意、有理由地相信其有权，该代表行为有效。具体而言，对代表权的法定限制可当然对抗第三人，而对代表权的非法定或内部限制，仅可对抗知情或应知情的恶意第三人。这一理解也延伸至《民法典》第61条第3款。然而代表人的权力是概括的而非具体的，涉及法人的所有营业事务，第三人很难对其权力发生认识错误。公司章程或内部决议可有效限制代表权吗？第三人知道这些限制即不值得保护吗？本文在讨论“表见代表”这一术语的来源之后，尝试区分相对人对代表权本身的认识和其对代表人身份的认识，随后探讨这一区分的意义。 二、 非真正的表见代表—对代表人权力的认识 (一) “表见代表”之日本法启发 原《合同法》立法过程中，有学者在讨论董事越权代表公司时，认为表见代表是指董事虽超越权限代表公司，但相对人有理由相信董事具有权力的，该行为对公司有效，并以原《日本商法典》第262条的表见代表董事制度为例证。原《合同法》颁布后，当时的主流观点继续受日本法上表见代表董事制度的启发，认为原《合同法》第50条与原《日本商法典》第262条内容相同，该条从立法上承认了表见代表制度，随后“表见代表”这一术语传播开来。当然，该称谓被广泛接受也与原《合同法》的条文安排有关，其在表见代理规则(第49条) 之后紧接着规定越权代表，两个条文皆旨在保护善意第三人，让人很自然地认为他们皆是表见法理之体现。 然而日本法上表见代表董事制度是对代表人身份发生的认识错误，原《合同法》第50条规范的是对代表权的认识。表见代表董事制度是指当公司将包括社长、副社长以及其他被普遍认为具有代表公司权限的名称授予代表董事之外的董事等人时，就该行为人以公司名义实施的行为，公司对善意第三人负权利外观责任。虽然真正的代表董事属于登记事项，但是在商事交易快节奏下，人们有时可不去详细查登记并信赖拥有社长、副社长等名称的人具备代表公司的权限。这一制度实际上是表见法理在商法的运用，与代表机关自身超越权限完全是两回事。 (二)《民法典》第61条第3款并非“表见代表” 在法律所规定的限制之内，法定代表人就法人的营业事务无须特别授权、拥有概括的签字权力。应以经理权（prokura）而非表见理论解释越权行为。 第一，代表人享有权利之实在，而非权利之外观。章程等内部限制并不限制外部代表权，其不属于一般登记事项，不具外部公示性，第三人很难知情，也无法就此权限限制与合议制、定期或不定期聚会的董事会或股东会沟通。而且，某一限制代表权的条款是否真正地在公司内部发生着效力，外部第三人也无从知晓，甚至可出现公司以代表人超越某一并不有效的限制为由否认代表人缔结的合同效力。若承认公司章程等可限制代表权，会损害相对人的利益和交易安全，甚至会出现如下悖论：查询了章程等内部文件的谨慎第三人比根本未查询的第三人更不易得到保护。 第二，不同于授权范围多特定的一般委托代理权，代表权范围概括，对其权力的法定限制主要是法律所确定的法人内部各机构权力之划分。体系地观察，早在《民法总则》制定之前，其他立法中已经有经理权规则的类似表达，如《个人独资企业法》第十九条、《合伙企业法》第三十七条。 第三，相对人知道章程等对代表权之限制，并不当然等于其和代表人恶意串通损害法人利益，该交易也可能符合正常交易条件。关键问题在于权力是否为了本人的利益而行使，是否构成滥用，而非纠结代理行为是否违反章程或内部决议等内部限制。 三、 真正的表见代表 — 对代表人身份的认识错误 (一)因登记不实的表见代表 表见代表可因法定代表人选任或离任登记不及时而引起，由于法定代表人选任或离任的生效与其外部公示之间必然会出现时间差。此外，法定代表人任命过程中的瑕疵也会造成登记不实。这实际涉及的是表见法理之适用，即法定代表人本无代表权限，但是由于登记等外观之存在，善意相对人有理由相信其为有权代表。 (二)因伪称而引起的表见代表 因伪称而引起的表见代表是指某人宣称自己是法定代表人但实际上并不是，或者从来不是代表人，或者权力已经终止并经登记，而相对人有理由相信其是有代表权的。典型案例如：某法定代表人被免职且第二天立即进行变更登记的，几天后其仍以公司名义行为，由于相对人不可能随时查询工商登记而善意信赖其为有权代表的，公司仍被拘束。 (三) 区分真正的表见代表与经理权的意义 区分真正的表见代表和非真正的表见代表，即对代表人身份的认识与对代表人权力本身的认识，有着重要的意义。 第一，在范围具体的委托代理权视角之下，代理人的实际授权和其对外所展现出的外观可能会有差异，造成第三人对其权力发生认识错误。而从事理上看，在尊重其他机构法定职权的前提下，代表人对公司营业事务享有全部概括的权限，第三人很难就代表权与合议制的且定期聚会的董事会或股东会有效沟通。在概括代表权视角之下，很难对代表权范围发生认识错误，甚至可以说很难出现“越权”，更多的则是“滥权”，这是法定代表人区分于一般意定代理人的关键。 第二，相对人“善意”之界定和效果在这两种情况下不同。在真正的表见代表中，同无权代理行为一样，在第三人知情或应当知情有关代表人的登记状况与实际不一致时，无权代表人的行为未经授权，是违背法人意志和损害法人利益的，其效力待定。相反，当代表人不遵守对其权力的内部限制进行代表行为时，由于核心是考察代表人的行为是否违背法人利益以及相对人是否应该知情这一违反，导致相对人对代表人违反内部限制的简单知情并不足够认定其恶意，该代表行为原则有效。不加区分地对待经理权和真正的表见代表会危害交易安全，会不加区别地扩大“恶意”相对人的范围。 第三，代表人与公司之间的法律关系类似于委任合同关系，代表人之选任属意定。而《民法典》第61条第3款事实上承认了代表人一经任命即享有概括和法定的权限，其权力不应在合同的视角下进行分析，某种程度上该权力被“客观化”或“法定化”了，即代表人是权力被客观化的意定代理人。甚至可以说，各公司法定代表人权力都是类似的。相反，在普通委托代理人情况下，无论其身份还是权力皆在合同这一视角之下进行分析，只是例外地在表见代理的情况下代理人的权力不由个体“意思”来决定而是由客观“外观”来确定。 第四，适用范围之差别，真正的表见代表实乃表见法理之具体化，可适用于所有类型的法人，还可包括合伙企业、个人独资企业等市场主体，在这些情形下，都可能出现第三人因登记等外观措施而对代表人或业务执行人的身份发生认识错误。而非真正的表见代表即经理权规则主要适用于对交易安全有强烈保护需求的营利法人，相对人不可能对其概括权力发生认识错误，其适用于非营利法人时需要同时考虑这类法人的目的。 因此，无论是从代理权的基本概念还是从交易安全的角度来考虑，区分对代表人身份的认识和对其权力的认识有着重要的意义。 四、 结论 主流观点将规范越权行为的原《合同法》第50条解读为“表见代表”，表见代表董事制度是指相对人合理信赖不是代表董事的人有权代表公司。由此混淆了对代表人身份的认识和对其权力的认识，如果说相对人可能对代表人身份因登记或代表人伪称而发生认识错误，其不可能对代表人的概括权力发生认识错误。在法定代表人的行为违反章程或其他非法定限制时，第三人的对这些内部限制的简单知情并不构成恶意，代表行为对公司有效，而需实质性判断该行为是否损害法人利益。区分这两种认识具有重要意义。 立法论上，可整合有关真正表见代表的判例和比较法相关经验，明确以下规则：“法定代表人的选任和离任经登记后才可对抗第三人，除非公司证明第三人之前已知情或应当知情”；“第三人可主张未经登记的法定代表人之选任或离任”；“法定代表人在其离任登记后十五日内缔结的法律行为有效，只要第三人证明其不可能知情该离任事实”；“任命法定代表人过程中的瑕疵不得对抗第三人，除非公司证明第三人对此知情或应当知情”。 作者 | 刘骏（华东政法大学法律学院） 原文标题 |《“表见代表”之虚与实》 首发于暨南学报（哲学社会科学版）2022年第10期 网络版略有删减 本节目由暨南学报与暨南大学广播台联合出品，这是为您播报的第180篇文章 原文已上线官网和数据库 延伸阅读 法定农业水权交易合同效力的司法认定 音 频 | 王佳悦 图 文 | 袁钰敏 邹雅嘉 初 审 | 李晶晶 终 审 | 孙升云