【律界】律师办案的思维与技能

律师办案的思维与技能 作者：汪伦（隆安律师事务所） 转自：“法秀”公众号（来源：中国律师网） 编者按：今天推荐的文章来自隆安律师事务所汪伦律师。他从律师思维、办案方法、写作训练、演讲技能等方面列举并阐述了律师执业的技术和艺术。 一、律师的思维 每一个职业都会有自身的思维方式，思维方式与职业关系很大。律师的思维常常为人所津津乐道，美国有部电影，名为《力争上游》（Paper Chase），其中有句著名的台词，角色金斯菲尔德教授，在给第一天上课的法学院一年级新生，来个下马威：“你们带着满脑子的糨糊来到这里，而我们的任务，就是让你们像个律师（lawyer）一样地思考！”当然，这只能对法学院大一新生说的，在座各位，许多人马上要走上社会实习，都具备了法律人的思维方法，我在这里，也只是强调律师思维的重要性而已。 Think Like a Lawyer!——这只是一种很时髦的说辞，但律师思维的特点有哪些呢？这都是我们需要思考的问题。在我看来，律师思维的特点，主要有三个方面，这里我只谈主要的三点，并非是全部的特点。 首先，专业性。 所谓专业性，就是律师是受过法律专业的训练，花了四年、七年甚至更长的时间，进行系统的法律学习，然后通过法律职业考试，再经过一年的实习期，后拿到执业证书，随后才能为社会提供法律服务的一群人。律师作为专业的法律人，思考时应采用法律思维，亦即利用法律的规定、理论，法律的逻辑，来处理实务问题。 专业性的一方面，在于律师执业采用的语言，可以很好反映出其思维的特点，比如，我们会用原告、被告、诉讼请求、标的物、权利等，此类法言法语来表达我们的思想。当年《物权法》出台前，业界曾有过争议，要不要将这部法律改为《财产法》，因为对大众而言，物权是个很生僻的概念，根本不懂。我曾经在一篇戏文中，以一个村妇的口吻质问：啥个物权法？咋不是人权法呢？可见，专业性思维体现在法言法语当中，造成法律人相对独特的思维方式。 另一方面，由于执业方向的选择，律师的思维又会体现于各自的专业特色。比如从事民商事诉讼与刑事诉讼的律师，思维定然会有所不同，从事诉讼与非诉讼业务的律师，思维也不尽相同。民事商诉讼与非诉讼中，律师思维主要根据商事实体法与程序法，争取为客户谋求利益的最大化。 总之，律师应当是一门有学问的职业。这当中的“有学问”不只是自夸，而应当有自我鞭策之义。如果律师失去专业性，也就不成为真正的律师。此外，专业性，怎么强调都不为过，靠专业吃饭，不仅是现在，还是未来，都可以立于不败之地。 其次，逻辑性。 逻辑对律师而言，特别地重要，因为律师要论证、要说理。关于逻辑力量，有个有力的例证，就是有关上帝万能命题的真伪，即要论证“上帝能否制造出一块他举不起来的石头？”这个问题的逻辑推理是：如果上帝万能，就一定能制造出，他能够举起来的石头；如果上帝万能，就一定能制造出，他不能够举起来的石头。上帝即能制造出他能举起来的石头，又能制造出他不能举起来的石头，岂不矛盾？故上帝不可能是万能的。这当中的推理，所采用的就是逻辑推理，很具有说服力。 律师的技能，很大部分反映在论证能力上。能不能说服法官，乃至于陪审团以及当事人，论证能力是关健，而论证的利器，当是逻辑知识。对于此论，大家都应当不会陌生，法学院的课程中应该包括形式逻辑，大家还可以找些逻辑方面的书箱。有一本书叫《逻辑的力量》，大家可以找来看看。 最后，创造性。 创造性是律师思维当中最有价值的部分，也是体现律师职业价值的核心。大家可能知道商品房买卖中“按揭”（俗称卖楼花）制度，这种制度就是律师创造出来的。客观上许多法律法规的制定，都离不开律师的创造，都有律师的影子。普通法中所言法官造法，事实上也是律师推动的。没有律师的诉讼，法官不会形成新的判例，也不可能成就法官造法。小而言之，律师在个案中设置交易结构，乃至从一页材料，收集整理一堆案卷材料，书写法律意见等，都属于律师的创造性活动，这当中也都体现出律师的创造性思维。 二、律师办理民商事案件的方法 律师在办理民商事诉讼中，有哪些方法可以遵循，也是很重要的问题。客观而言，这个问题也可大可小，展开来谈，可以开一门课程，在这里我主要浅谈三方面内容： 首先，请求权基础的法律方法。 此方法是从台湾民法学家王泽鉴先生的大著中学过来的，请大家将《法律思维与民法实例——请求权基础理论体系》这本书，认真地再三研读，这本书的精义就在于介绍请求权基础的法律方法。 什么是请求权基础的法律方法？简言之，就是“谁得向谁，依据何种法律规范，主张何种权利？”这种方法对律师办理民商事案件来说，特别具有实务价值。 采用该方法办理案件，围绕着法律规范，步步为营，为培养出律师言必有据的方法，以及律师缜密的法律思维。实务中，民商事案件入手时， 首先得分析双方的法律关系，应当归入哪一类，是物权纠纷还是债权纠纷、是不当得利还是无因管理，等等，在债权纠纷中，再分出是合同之债，还是侵权之债，抑或不当得利与无因管理，在分清纠纷的法律关系后，确定案由，再由案由落实到具体的法律规范。反过来，由具体的法律规范，回头归纳案件事实，看是否能够满足三段论中的小提前。这就是“在案件事实与法律规范之间”来回穿梭思考，彼此渗透，相互阐明的方法。 其次，“小题大做”的个案研究方法。 如果做好民商事诉讼案件，很重要的方法之一，即在收集判例，收集法官、学者、律师对同类个案的研究资料。所以，一般而言，做好个案，必须先对该类案由的案件，进行深入细致的研究，找案例，找法条、司法解释、法院的内部指导意见，甚至承办法官个人的学术意见等，这样掘地三尺，把一个小问题，当成一类大问题来研究。 比如，我做建筑房地产方面的业务，将能买到法官、律师写的专业书，尽可能收集到，将各地法院的司法意见全部收集齐，而且要在第一时间，到最高法院“中国裁判文书网”与地方法院网站上去读最新颁布的判决书，下载后予研究。这样做的好处，即在于你能掌握最新的司法动态。遇到问题，对号入座，基本上能保证你的专业水准，且不会落伍。 也就是说，做个案，不能光盯着这个个案上，还应当以个案为起点，网罗个案所涉及的法律问题“小题大做”，做出水平，做成文章，放到网站上，投稿给专业期刊。日积月累，“小题大做”的目的即可实现。 最后，“精益求精”的工作方法。 要做好律师这门职业，必须有敬业精神，必须从细节处着手，将工作尽可能做到完美无缺。——谁会相信一个马马虎虎的律师呢？故，律师交出去的文书，形式上必须美观，文字的排版与文件的装帧，要求都非常高。以至于，律师的行头，穿衣打扮都成为学问。为什么？这是律师职业化的需求，你必须让当事人相信你是个白骨精（白领、骨干、精英）！ 如何做到精益求精，前提必须是专业化，另外必须养成良好的办案习惯。比如，每一起案件，不论大小，收案后一定要做好案头工作，庭前必须整理出证据清单、代理词；案件结案后，要即时写出案件总结，有价值的个案，必写案例分析，甚至写成小论文等。只有这样，厚积薄发，养成办案的好习惯，才能保证案件质量，才可能做到精益求精。 三、写作的技能 1.文书写作 民商事诉讼中的文书，主要包括民事诉状、答辩状、反诉状、代理词、法律意见书等，除诉状写作，有基本的模式可循，其他文书，不必拘于一定的模式，事实上，每个律师的风格，也多有所不同。但以我的经验，答辩状与代理词及法律意见书的写作，采用“金字塔原理”，不失为一种较好的方法。 金字塔原理的要旨在于，结论先行，层层递进，逻辑关系清楚，这种方法对法律文书写作，尤为重要。其优势在于，文章的主旨清楚，逻辑关系明确，法官可以在很短的时间里，明白你的观点，以及你的论证。比如，在代理某被告的一起案件中，如代理词先摆出以下结论：原告的诉讼请求不能成立，请求法院予以驳回诉请。然后，给出一、二、三的理由，再针对各个理由，分别给出（一）、（二）、（三）组证据或者法律依据，各个理由之间“相互独立，完全穷尽”。如此论证，写的人虽需要花费许多心思，但读文章的人，只要提纲挈领式阅读，便能很快明白文章要旨。要知道现在的法官，案件数量之多，工作量之重，已不堪重负，如果律师写的文书，没有章法，逻辑关系不清，读起来让人云里雾里，能不能看下去都成问题，当然就很难引导和说服法官接受你的观点了。 金字塔原理的用处很多，至于有哪些用处，我建议大家读《金字塔原理》这本书，我在此不予展开了。我还有个建议，阅读面应当开阔。胡适先生说，“为学当如金字塔，要能博大要能高”，希望大家能够体会此中深意。 2.案例写作 律师写每一份代理词、法律意见书，也都是个案研析的锻炼，是很好的学术训练方法。我在导师的指导下写硕士论文，就是写了一个很小的问题——股东知情权纠纷，而我之所以会写这个题目，也是因为我此前办了这类案件。办过此类个案，对争议的问题，我就会有若干的想法，为了解决问题，我会带着问题去找资料，所以在动笔写论文之前，我已经在办案中，收集了许多资料，写论文也相对容易。 以我个人的感受，写作前必须带有问题，有了问题，才会有解决问题的冲动，才会不避劳苦找资料，而案例写作的优势，即在于问题是现成的，而且你必须要解决。 此外，这当中重要的训练方法，就在于要先写小问题，比如由案例引申出民法当中的某个概念，最好不要写法律的原则，像诚实信用原则，徐国栋教授当年就写出一本书来。这种写法，非一般的学术功力可以做到，所以我建议先写小问题。 我所举的案例中，就有一起买卖合同纠纷，涉及到交付标的物中，有部分物没有约定价格，对方抗辩称此物为从物，依法不需要计算价格，况且合同亦未约定价格。就此争议问题，因我国法律并无明确规定，许多观点都是理论上的。我在案件代理过程中，收集了大量的资料，就这个小问题作出研究探讨，并形成案例分析。这种做法，不仅是对个案进行总结，在对小问题作充分地研析后，才可以做到以小见大。所谓以小见大，不只是要通过小问题，去表达一个宏大主题，还有就是通过小问题，养成研究、写作的好方法，这也是“见大”的内容。此外，研究透一个小问题，以后再遇到此类的问题，即可轻松应付。 综上所述，写作确是律师一项重要的技能。林肯总统，他亦曾是名律师，说过一句俏皮话：“文字之于律师，相当于商店老板的存货。”存货多了，杂货店的老板生意才会兴隆。至此，大家都应当明白，我所要表达写作的重要性，但如何训练、提高写作的技能，在此我不得不交代一下，这里全是我自己的经验，并不一定对，仅供参考。 3.写作的训练 写作没有捷径，必须多写，写多了，方法也就产生，文字也就理顺。我年少时，曾养成记日记的习惯，白天遇到的事，晚上记下来，再发挥一下感想，这样坚持多年，作文水平大为提高，还常受到语文老师的表扬，于是写得更起劲，时间愈长，便对写作产生兴趣。兴趣是最好的老师，这样渐渐学会写东西。上大学后，我兴趣不减，还为校报记者，愈发写得更多。当年因为穷，发表小文章，还能拿点稿费，干劲十足。 工作后，我不再写日记，但工作日志每天必记。随着互联网的兴起，博客这等新生事物，应运而生，2007年3月，我在正义网法律博客，注册自己的博客，主要写些时评、读书札记、案例研析等，一直坚持下来，到现在共写了350余篇小文章，按每篇平均1500字计，应当有50余万字。另外，我要求自己，每起案件必写代理词，有的案件写专项法律意见书。如果代理词、法律意见书也算在内，工作后我应当写了不下百万字。这都是写作的训练。 以我的经验，我建议大家都尝试着，建立自己的博客，然后经常更新，什么都可以写，用专业视角发表观点，语言有时可以激烈些，文字最好带有情感，这样读的人会多。法律人有责任，把自己想说的，说出来，不要偏激，掌握好“度”就可以。还有，在讨论问题时，一定要以专业眼光，分析问题，给出见解。写作的语言，可以仿照自己说话时的习惯，如果你平时讲话滔滔不绝，你就将说的内容写下来，作一些修饰，就会是好文字。美国哈佛大学教授，名律师德肖维茨，写有《致年轻律师的信》，可以找来看看，并试着学习他写作的语言。这本书，值得一读再读。 总之，做律师最好能多读、多想、多写。阅读、思考、表达，是很好的思维训练。思想就像是刀子，越磨越锋利。 四、演讲的技能 演讲也是律师工作的重要内容，很多人对公开演讲有畏惧心理，我也不例外。但律师必须学会演讲，没有办法逃避，所以我也是硬着头皮到企业中去讲。对于律师而言，公开演讲的重要性，怎么强调也不为过。奥巴马能竞选成为总统，演讲能力为他拉得很多票。对于这方面的技能，本人也一直在学习，在此推荐一本书《演讲的艺术》，此书堪称是演讲圣经。 以我经验，律师作演讲，三句话不离本行，必须谈自己的专业、专长。扬长避短，这在哪一行都是通用准则。要讲自己专业方面内容，而且要有逻辑性，不能天马行空，让听众不知所云。为了保证专业、有条理，最好做个PPT文件，有备无患。为了更充分地准备演讲内容，可以把要讲的，全部写下来，这种笨方法，我一直都在采用，而且很好用。写出来就是篇文章，放到网站上，还可以招摇一番。 有一点重要内容，即演讲应当以听众为核心，应当考虑听众的关注点、兴趣点。比如，这次活动，导师安排我讲律师办案思维与技能，我随后即在考虑，在座各位关注点在哪里？你们花两个小时听讲座，能收获些什么？如果我坐在台下，我想从这次讲座中得到些什么？这样换位思考，对演讲内容的安排，定然会有所帮助的。因为如果我在听，我也只会想得到些“干货”。 所以，我会要求自己尽可能讲些“干货”，之于是不是“干货”，各位都是评委。演讲者须保证，态度的诚实。这样的话，即使讲得不好，也会收获听众的认可。 最后，再谈点风度问题。做到这一点比较难，但大家都可以争取，腹有诗书气自华，肚子里有货，才可能有风度。清人小品文中说，读书如吃药，药多力自行。虽然难听，但确属实话，可以专治读书人的毛病。 演讲中，观点与听众有分歧、对立，此乃常态，不能因为观点不同，而有失风度。 我们在新闻中，常看到国外演讲会上，有异见向演讲者扔鞋子之情形，此举着实令人尴尬，但也有人处理得很好。美国小布什总统曾在演讲中，接受过鞋子“礼遇”，但去年他的老部下，前美国驻伊拉克最高文职行政长官保罗•布雷默 ——在英国下院演讲时，也有过同样的待遇，但此公不以为然，在继续演讲之前，布雷默还嘲笑袭击者：“如果你想要这样做，那么之前就应该多练练瞄准。”演讲会后，他还颇富有娱乐精神，在一只鞋子上签上了自己的大名。 看来，演讲者的内功与外功，都需要修炼到炉火纯青的地步。国内法律界，我建议大家可以学习北大贺卫方教授，从网上找他的演讲视频看看。用一句话表达，我的感受是，虽不能至，心向往之。