建设工程合同各类特殊款项法律分析

建设工程合同中常出现预付款与进度款、投标保证金与履约保证金、保留款与质量保证金等款项，这些款项或在适用规则、或在法律性质上与一般工程价款有别，较为特殊，也常常成为争议焦点。处理相关纠纷争议时，实务上往往未能意识到上述特殊款项所蕴含的深刻法理，重经验而轻逻辑，裁判规则未见稳定。而学界观点又多先入为主地认为相关争议属实践问题，理论领域对此鲜有涉及，结合比较法方向进行研究的更是少有问津，这就使相关问题长期处于实务关注和理论研究之间的真空地带。就上述遗憾，本文尝试解决，以期抛砖引玉和启发相关思考。 各类特殊款项之时间轴 一、预付款与进度款 预付款（AdvancedPayment），系指为解决承包人因施工前准备支出大额资金而周转不灵的问题，减少其融资成本，发包人往往在签约后按合同价款总额的一定比例预先给付承包人作为其工地动员、购置施工机具及采购工程材料之用，待完工后结算价款总额时，再扣除该预付款项。［1］ 实务中，其约定形式如住房和城乡建设部发布的《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201，以下以编号代称之）第12.2.1条第1款规定，“预付款的支付按照专用合同条款约定执行，但至迟应在开工通知载明的开工日期7天前支付。预付款应当用于材料、工程设备、施工设备的采购及修建临时工程、组织施工队伍进场等”。为保证该款能专用于工程，发包人有时会还要求承包人提供预付款担保，形式为银行保函或担保公司保函等，如GF-2017-0201第12.2.2条。预付款一般从进度付款中逐期平均同比例扣回。［2］例如GF-2017-0201第12.2.1条第2款规定。 关于预付款的法律性质，我国台湾地区实务上多认为，预付款系发包人对承包人的垫款，具有无息融资性质，而并非借贷合同关系。［3］例如 “桃园地方法院”97年重诉字第396号判决认为，“发包人纵因工程需要而暂借资金给承包人以利其开始作业，此种寓有融资性质之金钱……用以抵免发包人日后应给付之报酬总额，难认双方当事人会在承揽关系之外独立成立另一借贷关系。” 建设工程领域还存在进度款。实践中，鉴于建工合同多系由承包人先行垫资筹备人力及材料施作，如待工程全部完工方给付报酬，将增加承包人资金周转上的困难，故建工合同多有分阶段付款之约定。通常以半个月或一个月为一期，就承包人已施作、未经正式验收的工作，分期办理估验计价，按进度支付款项。［4］进度款在我国台湾地区又被称为“估验款”，其约定形式如“本工程不预付工款，开工后每月五日及二十日各估验一次，按已完成数量计价付款百分之九十五，其余百分之五保留至全部工程完工经甲方正式验收合格后一次付清。”［5］ 1 . 工程估验之意义。此进度款的每期支付额度，一般按照每部工程进度的分段估验确定，此种工程估验的意义并不相当于“验收合格”，而是主要为计算每期进度款金额。因此，进度款的估验仅与工程进度大致匹配，与工程进度的实际造价相比，进度款可能存在“超付”或“欠付”的情形，有时误差较大。因此，如一方主张以各期进度款的累加作为最终结算的唯一依据，法院一般不予支持。［6］ 2 . 诉讼时效的起算。最高人民法院（2016）民终字第476号民事判决书认为，工程进度款系分期支付，在性质上属《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第5条所规定的“同一债务分期履行”，依据上述法律规定，故应当以最后一笔进度款履行期限届满之日确定整体工程进度款诉讼时效的起算点。 3 . 停付进度款与同时履行抗辩。由于进度款系按进度分期支付，故难免出现发包人中途未如约支付进度款的情形，此时承包人能否主张同时履行抗辩而拒绝继续施工？ 根据《民法典》第803条的规定，发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权请求赔偿停工、窝工等损失。据此，当发包人未按约定期限支付预付款，承包人可通知发包人要求其支付,发包人在收到后仍不能按照要求支付的，承包人可以停止施工并顺延工期，发包人应当从应付之日起向承包人支付应付价款的利息，并赔偿因此造成承包人停工、窝工的损失。［7］ 我国台湾地区“最高法院”2010年台上字第145号判决认为，“估验款”仅系双方就“按工程完成的数量分期估验付款”之约定，而并非将系争工程分为数个部分，并就各部分分别约定报酬。因此，各期估验款之给付与各期施工义务，并非立于互为对待给付之关系。因此，如发包人未依约支付估验款，承包人仍需继续施工，并无停止施工之同时履行抗辩权。 二、投标保证金与履约保证金 投标保证金（Bid Bond）是指投标人按照招标文件的要求向招标人出具的，以一定金额表示的投标责任担保。投标保证金的实质是为了避免因投标人在投标有效期内随意撤回、撤销投标或中标后不能提交履约保证金和签署合同等行为而给招标人造成损失。投标保证金除现金外，可以是银行出具的银行保函、保兑支票、银行汇票或现金支票。［8］在我国台湾地区，投标保证金称为“押标金”。 1 . 额度之限制。根据《招投标法实施条例》第26条第1款规定，投标保证金一般不超过招标项目估算价的2%。国家发改委《工程建设项目施工招标投标办法》第37条第2款规定，施工投标保证金最高不得超过80万元。《工程建设项目勘察设计招标投标办法》第24条则规定，投标保证金不得超过10万元。依据我国台湾地区“行政院公共工程委员会”所颁布的‘押标金保证金暨其他担保作业办法’第6、9条规定，押标金以不逾标价5%为原则，且不得逾5000万新台币。 那么，当投标保证金超过上述限额的，其约定是否有效？ 最高人民法院（2004）行终字第6号判决认为，上述条款并非“效力性规范”，即使约定的投标保证金高于上述比例的，虽可由行政监督部分处置，但并不影响约定效力。贵州省高级人民法院（2016）黔民申303号民事裁定书认为，投标保证金只要在招标项目估算价的2%以下，即使其金额已超过10万元、80万元的，其约定亦属有效。 2 . 适用规则。投标保证金所担保者，并非招投标所指向的建工合同，而是竞标过程中之合意，即招标公告除具有建工合同“要约邀请”之性质外，又有规范投标者竞标规则的要约性质，而竞标者的投标，除作为建工合同的要约性质以外，还同时构成遵守发包人所订立竞标规则承诺的性质，双方另成立一“竞标契约”。 基于投标保证金担保合同属性之从属性特征，故我国台湾地区“政府采购法”第31条规定，如发包人于决标公告后已依规定履行缔约义务或无其他违反招标规则之情事时，发包人应将押标金无息返还。我国台湾地区“最”1970年台上字第 1663 号民事判例认为，除为督促投标人于得标后必然履行契约外，投标保证金还兼有防范投标人故意将标价低于业经公开之底价围标或妨碍标售程序的作用，一旦投标人违反投标须知，即可没收其押标金，而不以是否有实际损害为要件。［9］能够履行竞标契约的合同义务，如投保人违反该义务的，则发包人有权没收该押标金。［10］ 在北京市高级人民法院（2016）京民申1908号案件中，投标人提供虚假的环境管理体系认证资质，法院判决招标人不予退还其缴纳的投标保证金。我国台湾地区‘政府采购法’第21条第2款规定，投标保证金不予退还：i厂商以伪造、编造之文件投标；ii投标厂商另行借用他人名义或证件投标；iii厂商冒用他人名义或证件投标；iv厂商在报价有效期间内撤回其报价；v开标后得标者不接受决标或拒不签约；vi厂商得标后未于规定期限内，缴足保证金或提供担保；vii押标金转换为保证金；viii其他经主管机关认定有影响采购公正之违反法令行为者。 3 . 与违约金之关系。我国台湾地区台“最”1992年台上字第2963号判决认为，押标金系于投标前支付，而违约金在合同成立后当事人在约定债务不履行债务时才支付不同，故押标金并非违约金，亦不适用酌减的规定。 4 . 法律性质。就投标保证金的法律性质，向来有“定金说”［11］、“违约金之预付说”［12]及“担保合同说”［13］三种。有观点将投标保证金视为立约定金，如采该种观点，则招标人在决标后无正当理由拒不与中标人签署合同，应双倍返还投标保证金。［14］此种观点与工程实务习惯并不相符。此外，投标保证金与违约金的区别，已如上述。因此，定金说与违约金之预付说似均有不妥。 亦有观点认为，应按用作担保标的之类型区分投标保证金的法律性质：i以现金、金融机构本票、支票、保付支票或汇票等作为担保标的的，视为“让与担保”的类型；ii当以金融机构定期存单作为担保者，则属权利质押的类型（我国台湾地区‘民’900条）；iii如以金融机构开具之不可撤销担保信用状、连带保证或保险公司之保险单为担保标的的，则其性质为“无条件付款之承诺书。”［15］笔者亦同意此种观点。 与投标保证金相关的一个概念，是履约保证金。 履约保证金系指在承揽契约中，为防止承包人未依约履行合同，并弥补该违约行为可能给发包人所造成的经济损失，而约定由承包人提供工程造价一定比例的金额给发包人，作为承包人会依契约约定履行之担保，当事人多约定在契约履行完毕后的一定期间内如无其他赔偿责任，即允许承包人取回该款。 按照《招标投标法实施条例》第58条的规定，该保证金的金额不得高于中标合同金额的10%。我国台湾地区的缴纳金额常在契约金额的10%以上。履约保证金的提供方式可由双方约定，也并不以支付现金为限，还包括：提供金融机构签发之本票或支票、信用状；设定质权之定期存单；银行出具之书面连带保证函或保险公司之连带保证保险单等。 1 . 与违约金之关系。承包人因违约而负损害赔偿责任，如双方于对违约金的金额或计算方式有约定，则承包人应照此支付违约金（如约定过高应经法院酌减），并可就此违约金在履约保证金范围内抵扣，抵扣后仍不足以满足约定违约金之金额的，应补足剩余部分。若未约定违约金，则履约保证金之范围，应视为违约金之上限，即将此违约金之类型确定为“损害赔偿额之预定”（我国台湾地区‘民’250条），发包人至多仅能在保证金之范围内抵扣违约金，将保证金不予发还承包人。［16］ 履约保证金具有要物性，而违约金约定于成立合意后即成立，不具有要物性。二者之发生顺序亦不同，承包人因其违约行为应以支付违约金在先，而以履约保证金抵扣违约金在后。 在四川省南充市中级人民法院 （2015）南中法民终字963号案件中，瑞峰公司（发包人）与银鑫公司（承包人）签订建工合同，约定银鑫公司按合同总价的10%缴纳履约保证金，主体工程完工后返还60%，竣工验收后7日内全部退还。工程尚未完工时，因银鑫公司出现欠付农民工工资问题致无法继续施工，瑞峰公司解除合同，且虽已另案获得要求银鑫公司支付25万元违约金的胜诉判决，但仍拒绝向银鑫公司返还履约保证金，现银鑫公司主张返还。一审法院以履约保证金与违约金性质不同可以并用为由驳回了银鑫公司的诉请。二审法院则认为，若银鑫公司违约给瑞峰公司造成损失，则瑞峰公司可以履约保证金抵扣违约金，故在法律性质上类似于违约金，因瑞峰公司已在另案获得违约金胜诉判决，故二审改判其向银鑫公司退还履约保证金。［17］ 2 . 适用规则。解读与履约保证金相关的司法判断问题，可以从以下两个方面展开分析。 一方面，是关于担保范围的确定问题。履约保证金所欲保证之债权内容，亦系基于双方约定，一般为承包人迟延交工（给付迟延）、施工品质不佳（不完全给付）所生之损害赔偿请求权，以及瑕疵担保请求权。具体言之，在违法转包、迟延交工、偷工减料、因可归责于承包人的事由所致之合同终止或解除、验收不合格及其他违约事由的情况下，发包人就相关损失均可在保证金范围内抵扣。如承包人完全依约履行其义务，保证金之担保目的即归消灭，承包人可依据合同约定或不当得利的法律关系请求发包人返还。［18］此外，双方亦可约定其他保证事由，如不得转包、借用他人资质、溢领工程款不得拒绝返还等。 另外一方面，是履约保证金债权得否转让的问题。我国台湾地区“高等法院”2002年重上字第396号判决认为，承包人缴纳履约保证金的目的，在于担保其合同义务的履行，并在因其债务不履行发生损害赔偿时予以抵扣，按其性质，应从属于承揽工程合同而存在，除当事人订有可让与之特别约定外，不宜单独任意转让其保证金权利与第三人，以致影响其担保功能与目的。因此工程保证金债权，其性质应属不单独让与者……债权人不得任意将之让与第三人。 3 . 法律性质。有观点认为，如交下一个错别字付的履约保证金已特定化，则属于动产质权，而如未特定化，则属于权利质权。［19］温州市中级人民法院（2019）浙03民终3054号民事判决书认为，当承包人已将履约保证金打入发包人特定账户或在向发包人转款时注明款项用途，则可视为该金钱已经特定化，当发包人破产时，承包人就履约保证金可以向管理人行使取回权。镇江市中级人民法院（2018）苏11民终1782号民事判决书则认为，所缴履约保证金的金钱未能特定化，则不得行使取回权。 在我国台湾地区，就履约保证金的法律性质问题目前仍然存在争论，主要观点包括如下三种看法：［20］ 第一种是违约金说。我国台湾地区台“最”2005年台上字第1462号民事判决认为，保证金兼有违约金之性质，如有违约情事发生，即可以没收保证金的方式支付违约金。我国台湾地区“最”2002年台上字第1501号民事判决进一步认为，既然履约保证金的性质为违约金，法院即可依法酌减。［21］ 第二种是违约定金说。我国台湾地区“最”1988年台上字第767号民事判决认为，契约一方确保合同履行为目的而交付他方之金钱或其他替代物，无论其冠名如何，均为定金，将履约保证金解为“违约定金”，并不为违法。我国台湾地区“最”2001年台上字第1136号判决进一步认为，当承包人违约或无力完工不能履约时，发包人可没收该保证金，但当因发包人原因导致契约不能履行时，亦应双倍返还该保证金，且因其性质非违约金，不得由法院酌减。 第三种是信托的让与担保说。此说系台实务上多数意见。我国台湾地区台“最”2005年台上字第1209号民事判决认为，履约保证金系为担保承包人履约的目的，承包人暂时性将保证金支付给发包人，而并非使发包人终局性的享有该给付，符合“信托的让与担保”之特征。不过，信托的让与担保中，债务人仅将标的物的所有权暂时性转让给债权人，标的物仍由债务人实际占有，而履约保证金常会以现金实际交付，所有权转移与占有转移为同时，此点与信托的让与担保不同。［22］ 三、工程款之保留 关于工程保留款（Retainage），我国台湾地区“高等法院台南分院”2002年上易字第145号民事判决认为，工程保留款系指已生之工程款暂予（按）比例保留，待工程结束、验收合格等情形下，如有损害赔偿或其他费用，须扣除（抵销）后再予发放。其约定形式，一般为“保留款：每期估验付款时，应保留该估验款额百分之十，迄累积至原合同总价百分之五”，［23］又如“保留款，俟本大楼全部完工，经验收合格且结算完毕并开具保固切结书，无息返还......”［24］ 1 . 与违约金之关系。我国我国台湾地区“最”2011年台上字第1930号民事判决认为，如当事人预先约定，当承包人发生一定违约行为时，发包人可全部没收该保留款，则该工程保留款之性质为违约金之约定，法院得酌减之。 2 . 法律性质。对保留款项之法律性质，主要有两种观点： 附条件说认为，保留款系附生效条件的债权。例如，我国台湾台“最”2004年台上字第1950号判决认为，尾款（保留款）之给付，系以承包人“工程全部完竣”及“经正式验收合格”为要件……承包人是否如期完成全部工程，属将来不确定成就与否之事实，系争工程合约此种将来不确定成就与否之事实，作为被上诉人给付尾款（保留款）之约定，应属台‘民’第99条所规定之附条件法律行为。［25］ 附期限说系目前台实务上之多数说，该说认为，工程保留款系清偿期尚未届至之债权。例如，我国台湾地区台“最”2005年台上字第1609号判决认为，“如（按合同约定）系争工程保留款经验收合格后返还，乃系以该事实之发生为债务之清偿期，承包人之工程保留款请求权乃属一般承揽报酬请求权之一部，于承揽契约成立时即已发生，仅清偿期尚未届至。”［26］ 笔者认为，一般而言，合同所生的权利义务，于契约成立时即已发生。在承揽合同中，承包人的报酬债权虽采“后付主义”，即以工作之交付或完成时清偿为原则（《民法典》第782条），系仅就报酬支付时间而言。实际上，发包人的报酬支付义务，于合同成立时即已发生。［27］由于工程保留款亦为工程承揽报酬之一部分，该报酬请求债权系在建工合同成立之时即已发生，而并非至工程完竣或后续事件确定之时方可确定。因此，笔者认为“附期限”说更为合理。 3 . 发包人拖延办理验收手续的应对。实践中，常出现因发包人故意拖延等原因导致验收于短时内不得实现，此时应如何认定工程保留款的发还时点？ 如采“附条件说”，实务上认为，验收合格为支付保留款的生效条件，如发包人故意阻碍验收进行，即可认定其违反诚信原则，按法律规定因所附条件成就而受不利益之当事人，如其以不当行为阻止条件成就，应视为条件已经成就（《民法典》第159条；我国台湾地区台‘民’101条），此时即应视为条件已经成就。［28］ 如采“附期限说”，则认为“当事人预期不确定事实之发生，以该事实发生时为债务之清偿期者，倘债务人以不正当行为阻止该事实之发生，应（与附条件之情形）有同一法律上理由，得类推适用台‘民’101条第1款之规定，应视为清偿期已届至。”［29］ 据此，无论就工程保留款之性质采何种学说，在发包人故意拖延办理竣工验收手续时，承包人均得主张工程已完成拟制验收，工程保留款即当返还。 4 . 工保留款之执行。依我国台湾地区‘强制执行法’第115条第3款规定，金钱债权因附条件、期限、对待给付或其他事由，致难依前项之规定办理者，执行法院得依申请，准用对于动产执行之规定拍卖或变卖之。因此，实务上多援引此条款，认为无论保留款债权附有条件或期限，仍得作为强制执行标的。［30］ 这里，相近一个概念是质量保证金（Maintenance Bond，我国台湾地区称之为保固保证金。） 住房城乡建设部、财政部《建设工程质量保证金管理办法》第2条规定，工程质量保证金是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。在我国台湾地区，工程质量保证金称为“保固保证金”。我国台湾地区“最”2005年度台上字第1772号判决认为，保固保证金系对于工程有瑕疵而承包人未修复之际，发包人（发包人）得以该保固金作为修复之费用，如无工程瑕疵情形，则于保固期满后无息返还承包人。 按上述《建设工程质量保证金管理办法》第7条规定，质量保证金的预留比例不得高于工程价款结算总额的3%。台湾地区‘押标金保证金暨其他担保作业办法’第25条亦规定，保固保证金之额度，得以不逾预算金额或预估采购总金额或契约金额之3%为原则。 按其条款约定形式，如GF—2017—0201第15.3.3 条规定“缺陷责任期内，承包人认真履行合同约定的责任，到期后，承包人可向发包人申请返还保证金。发包人在接到承包人返还保证金申请后，应于14天内会同承包人按照合同约定的内容进行核实。如无异议，发包人应当按照约定将保证金返还给承包人”。再如，“（工程）由乙方负责保固三年，除由乙方出具保固切结书外，甲方得自本工程款中保留百分之三作为保固保证金，可以银行保证函代替，俟保固期限届满后，无息退还乙方。”［31］ 1 . 适用规则。按照GF-2017-0201第1.1.4.4条及15.2.2条的规定：缺陷责任期内，由承包人原因造成的缺陷，承包人应负责维修，并承担鉴定及维修费用。如承包人不维修也不承担费用，发包人可按合同约定从质量保证金中扣除，费用超出保证金额的，发包人可按合同约定向承包人进行索赔。承包人维修并承担相应费用后，不免除对工程的损失赔偿责任；由他人原因造成的缺陷，发包人负责组织维修，承包人不承担费用，且发包人不得从质量保证金中扣除费用。 2 . 与周边概念之关系。 （1）与建工合同之关系。我国台湾地区“台南地方法院”2002年诉字第402号判决认为，保固金的目的系保证承包人依约履行其保固责任，故保证金契约系为独立合同，其与建工合同为主从契约之关系。 （2）与违约金之关系。保固保证金于保固期限届满且无待解决事项，应予返还，若双方约定于订定情况下不予返还保证金，则具有督促履约的功能，其性质与违约金无异，法院亦得酌减。例如，我国台湾地区“最”2018年度台上字第1607号民事判决认为，“今大公司的违约行为，违反系争合同约定，依据合同约定，不予返还保固保证金，此约定与违约金之性质相当且属惩罚性。惟以今大公司显非重大的违约行为，在保固期间已届满、债务已履行完毕的情况下，竟将占合同总价近三成的保证保证金全数不予返还，显然过高，法院将其酌减至50%，即无不合”。 （3）与履约保证金之关系。有观点认为，质量保修金属于建设工程价款的范畴，应当属于建设工程优先权的保护范围，而履约保证金系一种债的担保方式，不属于工程款性质，故不适用《民法典》第807条规定的工程价款优先受偿权。［32］我国台湾地区“最”2014年度台上字第2217号民事判决认为，履约保证金及保固保证金为不同之保证金，如果没有将履约保证金得转换为保固保证金的约定，二者的返还问题应依据各自约定决定，而不互生影响。 3 . 法律性质。就质量保证金的法律性质，主要有两种学说：一说认为由于发包人保留质量保证金，故质量保证金所有权于交付时即已转移给发包人，唯有当保固期满无待保固事件或已部分抵偿保固债务后，发包人再返还余额。按此，质量保证金的法律性质应属“让与担保”。例如我国台湾地区“台南地方法院”2002年诉字第402号判决即持此种观点；一说则认为质量保证金须待瑕疵严重已无法修补或承包人（承包人）未在发包人指定期限内修补完善时方可没收，故其法律性质应属承揽合同关系中的“减少报酬请求权”（《民法典》第781条，我国台湾地区‘民’第494定），按其性质属形成权。［33］ 结语 从来源上看，预付款、进度款是由发包人所支付，工程保留款、质量保证金系自发包人所支付款项中暂扣，性质上均属于工程价款，而投标保证金与履约保证金都是由承包人所缴纳。 从作用上看，工程保留款、质量保证金、投标保证金、履约保证金均具有担保作用。其中，工程保留款系为附期限之债权，投标保证金、履约保证金，则应按用作担保标的之类型区分其法律性质：以汇票、本票、支票、债券、存款单等作为担保标的的，为权利质权（《民法典》第440条）；以金融机构出具的担保书或保险公司出具的保函为担保标的的，为保证担保（《民法典》第681条）。投标保证金、履约保证金有时以现金作为担保标的，质量保证金也多由发包人在工程价款中暂扣，此情形下的法律性质较为复杂。虽然有意见认为，当现金被特定化后，其性质为动产质押，未被特定化的，则为债权质押。但上述观点毕竟不能避免与货币“占有即所有”特殊物权变动规则的冲突，反而不如承认交易习惯中“让与担保”此一非典型性的担保方式。 就让与担保，我国台湾地区多数观点采“所有权构造说”。该说认为，在动产的让与担保中，外部关系上，动产的所有权随移转占有移转至担保权利人，由于货币特殊动产的性质，此特征在以交付现金方式支付投标保证金、履约保证金及质量保证金的情况下，更为显著。据此，在外部关系上，当发包人取得对上述保证金之占有后，即取得该部分现金的所有权，承包人对发包人也仅享有债权。 强制执行程序系采权利外观主义，其判断标的物是否属于担保权人，应依标的物公示方法判断。在标的物为动产时，应按占有为判断基准。笔者认为，当申请执行人在对发包人申请强制执行时为善意，其信赖公示方法，误信担保物为发包人之责任财产时，承包人对之提起第三人异议之诉的，依法应予驳回。反之，承揽人则可以提起第三人异议之诉，排除强制执行。［34］是否为善意应以公开信息为判断，如仅在发包人或承包人的银行交易信息中注明，由于他方难以获知，即难以据此认定他方为非善意。 文章摘自网络，若有侵权，请联系删除