上市公司监管法规体系解析（二）：国资监管、公司治理与再融资

我国资本市场法律法规的体系一直令市场参与者和研究者略感庞杂，截止至2017年末，资本市场各项法律法规和规范性文件合计达到了633件。近期恰好对我国上市公司的法规监管体系进行了梳理，从法律、行政法规、部门规章、规范性文件以及相关的监管问答5个维度进行了整理，形成下图。（由于下图较长，建议各位读者横屏观看，上次推送的图片有处重复，此次进行了更换，感谢诸位的提醒。） 整理上图之余感觉此问题极有形成文字的必要，遂形成此文。需说明的是，由于时间和内容的庞杂，目前只是基于重要性原则对规则进行了选取，未求穷尽，也未涵盖自律规则。且因监管实践中，窗口指导较多，本文仅以形成文字的窗口指导为准，如有变更、不当之处，还请诸位不吝赐教。希望在各位的探讨完善中，共同理清资本市场监管的体系脉络。 国资管理：体系庞杂 如上所言，国有股管理方面的规则文件远不止上述几部法律，但也仅能就此罗列该2部法规（《企业国有资产监督管理暂行条例》,以下简称《暂行条例》,《国有资产评估管理办法》，以下简称《评估办法》）、4个部门规章（《上市公司国有股权监督管理办法》《企业国有资产交易监督管理办法》《金融企业国有资产转让管理办法》《企业国有资产评估管理暂行办法》）以及3个规范性文件（《上市公司国有股东标识管理暂行规定》《国有单位受让上市公司股份管理暂行规定》《关于施行<上市公司国有股东标识管理暂行规定>有关问题的函》）。 尽管目前国资监管方面的监管原则已经基本由《企业国有资产交易监督管理办法》确定为“一级企业的股权转让经国资委审批，二级企业的股权转让经母公司审批，但如丧失控制权则需同级政府审批，交易必须评估进场”的基本原则，因为以下几种原因，中国国有资产管理体制的规则非常庞杂，甚至堪称混乱。 1 体制多头管理 中国目前的国资管理部门主要有三，一是国资委，主要管理的是产业类国有资产；二是财政部，主要是通过汇金公司管理金融类国有资产；三是文化或教育部门，管理各类尚未转制的企事业单位国资。因为历史原因，各部门对于国资监管的态度、理念甚至概念定义都不尽相同，甚至央企层面的国有资产管理规则都存在一定的不一致。 2 地方情况多样 如果说中央层面的国资监管还有一个基本分工可言，地方国资监管堪称无章可循了。尽管国资委建立后，《暂行条例》明确了产业国资的“统一所有，分级监管”的体制，但是地方政府上各类国有资产的管理模式并不统一。比如，北京的金融资产已经基本纳入国资委统一监管范畴，财政厅不予管理，而文化资产则原则上划归文资办管理，而上海的金融国资和产业国资还是严格遵循前者财政厅，后者国资委的分工原则。地方上对于金融管理的权责划分也不甚清楚。 3 监管目标多元 国资管理的目标到现在都不明确：到底是国有资产保值增值还是防止国有资产流失？（《暂行条例》第十三条第三项）如果是前者，必要的资本运作是不可避免，要求提高产权、资产转让效率，减少审批，但是这其中就会出现所谓的“国有资产流失”问题。近年来，对于国有资产流失的防范上升到政治高度，所以各级政府对于企业国有资产监管的态度不甚一致。目前对于国有企业的认定，是以企业层级辅之以控制或控股标准为原则，但现实中很难严格对照企业层级且控制权界定的复杂多变。更何况因为国资委并非垂直管理体制，《企业国有资产监督管理办法》仅要求市级及以上人民政府建立国资委，现实中很多地方县级单位的国资管理仍由财政部门甚至人民政府直接管理，甚至部分市一级国资单位被直接架空。 以上原因造成现行的国资监管面临着诸多问题，且不论对于多个国有参股股东企业如何认定企业性质的问题，一些基本概念甚至都无法统一，也不敢统一。这其中最大的问题就是国有企业的定义，因为《企业国有资产法》、《企业国有资产监督管理暂行条例》对于国有企业的定义很模糊，《公司法》仅就控股股东做了原则性界定，所以对于何为国有控股企业的概念很不清晰，近两年出台的两部重要国资法律《上市公司国有股权监督管理办法》、《企业国有资产交易监督管理办法》中对于国有企业的进行了明确，但还是出现了区别。前者对国企的分类是三分法，后者为四分法，较为明确的是一级企业中由政府或事业单位独资或全资持股的公司和由该类股东持股50%以上的股东，但是对于二级及以下公司，前者的定义为一级国有独资、合资或控股企业直接或间接持股100%的企业（第三条第三项：第二款中所述企业直接或间接持股的各级境内独资或全资企业），后者的定义则为一级国有独资、合资或控股企业持股比例50%以上，定义出现了偏差。同时，后者还增加了国有实际控制企业的定义。尽管《上市公司国有股权监督管理办法》仅是对于国有股东的定义，但毕竟理论上二者应该保持一致，却出现如此的偏差，这也反映了实践中对于国有企业定义的不清晰、难清晰。 公司治理：层级较低 尽管公司治理对于上市公司而言极为重要，但实际上，上市公司公司治理的相关规定法律层级较低，主要是四个规范性文件：《上市公司治理准则》（以下简称《治理准则》）、《上市公司章程指引》（以下简称《章程指引》）、《上市公司股东大会规则》以及《中国证券监督管理委员会关于在上市公司建立独立董事制度的意见》（以下简称《意见》）。 需要说明的是，图中列的《上市公司监督管理条例》尚未正式出台。2007年征求意见后，因与地方政府、国资监管等方面的关系协调问题，《上市公司监督管理条例》一直没有正式出台，所以在实践中对于一些大股东或董监高违反公司治理规则、损害上市公司利益的行为很难予以行政处罚。尽管《刑法》第一百六九条之一规定了背信损害上市公司利益罪，但是因为刑事处罚和行政处罚分属两个系统，且《刑法》需具有谦抑性，很难对此类行为进行处罚。 从立法本意看，《证券法》的主要作用是规范上市公司及相关信息披露义务人的信息披露行为，《公司法》则更多的坚持了《民法》的自治原则，要求中小股东穷尽内部救济才可以提起派生诉讼。即便如此，因为对持股比例要求较高（连续一百八十天持股1%），小股东事实上又很难通过派生诉讼获得救济，现实中的大股东操纵上市公司治理程序损害上市公司利益的行为很难直接规制。 但值得说明的是，《章程指引》等文件，看似是选择适用规定（opt in），但事实上已经成为了一种准强制性规定，公司在IPO阶段为避免不必要的麻烦，均会选择该模板。这也导致《章程指引》中一些和《公司法》理念有所出入的规定，成为中国上市公司章程的标配。个中典型堪称董事会对股东提议召开临时股东大会的审议权，《公司法》第100条规定第三项规定，持股10%以上股东提议召开临时股东大会的，应当召开，但《章程指引》第48条第一款则写明董事会有权决定是否召开临时股东大会，明显与《公司法》规定相违背。 权益类再融资：规则协调 上市公司权益类再融资的规定主要是3个部门规章（《上市公司证券发行管理办法》（以下简称《证券发行管理办法》）、《创业板上市公司证券发行管理办法》（以下简称《创业板证券发行管理办法》）以及《优先股试点办法》（以下简称《试点办法》）和一个规范性文件（《上市公司非公开发行股票实施细则》）。此处，有三点需要注意： 1 证券的定义与范畴 《证券法》中名列的证券只有股票、公司债、政府债以及基金份额（后两者是上市交易参照管理）。而《证券发行管理办法》以及《创业板证券发行管理办法》中明确规定的证券范畴则与《证券法》有所不同：股票、可转债。公司债则由《公司债券发行与交易管理办法》规制，而优先股则独立体系，其上位法并无《证券发行管理办法》及《创业板证券发行管理办法》，且对于非公开发行的定义也是小于200人即可，只是在发行审核、信息披露方面原则上适用以上两个管理办法。 2 优先股监管 该方面还有一个重要文件没有明列：《国务院关于开展优先股试点的指导意见》。因为《公司法》原则上只允许同股同权，兜底条款中明确只有国务院另有规定才可以突破该原则，为推行优先股，国务院以发文形式进行了另行规定。但是“国发”、“国办发”等文件的法律效力事实上较高，各部委习惯称之为“法规性文件”，证监会官网则直接将其列为“行政法规”，而该类文件的效力事实上也是高于部门规章层级的规则。但理论上，该类文件只能被归类于规范性文件（《法治政府建设纲要2015-2020》已经明确了规范性文件的效力层级），效力层级是最低的。所以，此处并未正式收纳。事实上，优先股试点主要是为了解决银行资本充足率问题，所以目前为止发行优先股的上市公司基本为国有银行，对于一般上市公司的意义不大。 3 注意规则协调 两个管理办法以及《实施细则》的协调问题。《证券发行管理办法》以及《创业板证券发行管理办法》主要针对公开发行股票（配股、公开增发）以及发行可转债进行了规定。对于非公开发行，即定增只做了原则性规定。定增的主要规定是在《实施细则》，其制定依据中并无《创业板发行管理办法》，仅从法规依据看，创业板发行股票并不需要遵守《实施细则》。但2017年实施细则修订后，定价基准日由董事会决议公告日、股东大会决议公告以及发行期首日三择一变为发行期首日，市场曾就创业板发行是否适用这一规定产生过一定异议，后经发行部窗口指导统一口径，要求创业板发行价格基准值日同样适用该规定。当然，2017年2月17日监管问答中，对于发行数量不超过发行前股本20%的规定，已经直接明确同样适用于创业板公司。 （我是第一期 上市公司监管法规体系解析（一））