【最高院•裁判文书】名为承包经营实为借贷的应按借贷法律关系处理双方的权利义务

【裁判要旨】双方在合同中对约定一方的出资义务及其每月收取固定利润，既无双方共同经营、共担风险的合作内容，也没有具体明确的承包经营标的的，应认定双方间的法律关系名为承包经营实为借贷，应当按照借贷法律关系处理双方的权利义务。 民 事 判 决 书 （2017）最高法民再111号 再审申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：甘肃北神铁路物资有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区火车站东路109-1号。 法定代表人：李发彦，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张二群，该公司员工。 委托诉讼代理人：刘泽民，陕西炎城律师事务所律师。 被申请人（一审被告、反诉原告，二审被上诉人）：张其泰，男，汉族，1948年6月4日出生，住甘肃省兰州市城关区。 被申请人（一审被告、反诉原告，二审被上诉人）：杜鹏玲，女，汉族，1963年10月26日出生，住甘肃省兰州市七里河区。 一审第三人：甘肃仲恺商贸有限公司，住所地兰州市西固区福利东路61号。 法定代表人：万建提，该公司经理。 再审申请人甘肃北神铁路物资有限公司(以下简称北神公司)因与被申请人张其泰、杜鹏玲及一审第三人甘肃仲恺商贸有限公司（以下简称仲恺公司）合同纠纷一案，不服甘肃省高级人民法院（2014）甘民终字第147号民事判决，向本院申请再审。本院于2015年11月14日作出（2015）民申字第2237号民事裁定再审本案。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。再审申请人北神公司的委托诉讼代理人张二群、刘泽民到庭参加了诉讼，被申请人张其泰、杜鹏玲及一审第三人仲恺公司经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 北神公司申请再审请求：张其泰、杜鹏玲应当交回承包资产398万元和交纳承包费用300万元，并承担违约金34.9万元。 事实和理由：一、原审法院将2012年1月5日《煤炭经营项目合作协议》（以下简称《合作协议》）和2012年3月1日《煤炭经营承包协议》（以下简称《承包协议》）认定为同一个法律关系错误。双方当事人于2012年1月5日签订《合作协议》意在合作，在合作经营中出现的经营效益问题、质量问题和管理问题等均存在较大分歧，致使合作难以进行。双方才又于2012年3月1日签订了《承包协议》，使责任清楚，使权利义务更加明晰。因此两份协议主旨完全不同。两份协议从序言部分的定位及内容中双方权利义务的约定以及管理机构的设置等诸方面均为不同。双方又在《承包协议》中明确“同时前期签的合同终止”，意在后面的承包与前面的合作彻底断离，是两个截然不同的协议。二、原审法院把《承包协议》中的承包费（上缴利润）认定为保底条款是错误的。《承包协议》自然应当交纳承包费，把承包费认定为保底条款是法律概念上的错误。这种错误的概念是将承包和合作两个法律关系混淆的衍生。三、原审法院未认定煤炭质量问题为违约错误。由于供煤中为增加压重而大量掺入杂物，造成用煤单位锅炉烧坏，运转停滞，形成严重后果。承包协议第三条、第五条均约定了质量要求，张其泰、杜鹏玲质量违约成立。并且在原审庭审中，张其泰、杜鹏玲也承认煤炭混有杂物。四、原审法院判决不当。北神公司主张收回发包资产398万元，承包费300万元，违约金34.9万元，应按承包协议审理，不存在结算问题。原审法院把承包关系错判为合作关系，并且对于北神公司关于法律关系的论述未予回应。五、案件判决显失公平。按照承包协议，北神公司将发包资本398万元交于张其泰、杜鹏玲进行经营，既未收取承包费，又未收回发包资产。原审法院判决驳回北神公司主张显失公平。 北神公司向兰州铁路运输中级人民法院起诉请求：一、判令张其泰、杜鹏玲支付煤炭承包经营注入的本金398万元；二、支付煤炭承包经营中应得利润300万元；三、支付按协议签订中的违约金34.9万元。张其泰、杜鹏玲反诉请求：判令北神公司支付张其泰、杜鹏玲违约金、预期利润损失、融资成本损失共计750万元。 一审法院认定事实：2012年1月15日，北神公司与张其泰、杜鹏玲签订《合作协议》约定，双方同意在国电兰州发电有限公司（以下简称国电公司）、甘肃中材水泥有限公司（以下简称中材公司）煤炭采购销售项目上进行合作。北神公司负责国电公司、中材水泥采购煤炭的资金注入。张其泰、杜鹏玲负责煤炭采购销售。双方成立煤炭经营项目部，项目部隶属于北神公司管理，项目部人员工资、奖金、差旅费及业务费由双方各自承担。协议还约定了双方利润分配方式及违约责任。合同签订后，北神公司按约定注入采购煤炭资金338万元。 2012年3月1日，北神公司（甲方）与张其泰、杜鹏玲（乙方）签订《承包协议》约定，双方同意在国电公司、中材水泥煤炭采购销售上进行承包经营；甲方负责国电公司、中材水泥煤炭的398万元资金注入，并享有经营每月20万元的利润。并在2012年11月30日之前累计结算300万元的利润，乙方以仲恺公司对外签订合同，每份合同必须提前由仲恺公司审核并备案；乙方用仲恺公司过账需产生每吨10元的利润，其中每吨3元由乙方报销。协议签订后北神公司又注入采购煤炭资金60万元，共计注入采购煤炭资金398万元。 2012年5月5日，北神公司（甲方）与杜鹏玲（乙方）签订《补充协议》约定，每月25日必须由乙方及时将利润累计折算汇入甲方账户，合计累计到2012年11月底为300万元。2013年5月31日后到2013年6月10日前还清本金398万元，如不能归还甲方，乙方按每月4%向甲方支付利息，并承担违约责任。 一审法院认为：根据《中华人民共和国民法通则》第五十二条规定，企业之间或者企业、事业单位之间联营，共同经营、不具备法人条件的，由联营各方按照出资比例或者协议的约定，以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的，承担连带责任。本案涉及的《合作协议》是北神公司与张其泰、杜鹏玲基于共同经营国电公司、中材水泥煤炭采购销售项目，通过协议方式进行联合，并实施项目合作的合同，《合作协议》的性质应为联营合同。该合同系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律的强制性规定，合法、有效，对双方当事人具有法律约束力。2012年3月1日双方签订的《承包协议》仅是进一步明确了北神公司的投资数额及利润数额，双方的权利义务与合作协议一致，《承包协议》只是《合作协议》的延续，两个协议相互联系、密不可分，双方形成的仍然是联营合同关系，只有把这两份合同作为一个整体内容来认定和处理，才能全面、准确判断双方的权利义务关系。故本诉原告北神公司认为本诉与反诉是两个法律关系，不应合并审理的辩解理由不能成立。 联营合同中的保底条款，通常是指联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营的盈利，但不承担联营的亏损的责任，在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款。保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益。因此，应当确认无效。本案中，《承包协议》及《补充协议》中关于北神公司享有经营每月20万元的利润，并在2012年11月30日之前累计结算300万元的利润；2013年5月31日后到2013年6月10日前还清北神公司本金398万元的约定，系保底条款，该约定无效。因双方当事人每月对联营期间的账目进行结算，又均不申请中介机构审计，对联营期间的盈亏、财务情况、财产的现状，双方均未能提供证据证实，北神公司应承担举证不能的不利后果，故对北神公司要求返还注入本金398万元及支付赢得利润300万元的诉讼请求，一审法院不予支持。 关于本诉原告提出的因本诉被告销售给国电公司的煤炭存在质量问题，按合同约定要求本诉被告支付34.9万元违约金的诉讼请求。一审法院认为，北神公司提供的煤中杂物记录，既不是第三方的鉴定结果，也不是用煤单位提出的煤炭质量异议，亦未说明在多少煤中存在多少杂质，是否属于质量问题，北神公司提供的证据不能证明本诉被告存在违约行为，故本诉原告要求本诉被告支付违约金34.9万的诉讼请求不能成立，一审法院不予支持。 关于反诉原告认为因北神公司出资不到位，导致煤炭经营项目亏损，请求北神公司支付违约金、合同预期利润损失和融资成本损失共计750万元的诉讼请求，一审法院认为，2012年3月1日双方签订的承包协议约定，北神公司负责采购煤炭的398万元资金注入，该约定是双方当事人真实意思表示，且不违反法律强制性规定，对双方当事人具有法律约束力。审理中对北神公司已注入398万元资金的事实双方不持异议，因此北神公司不存在违约行为，不应承担给付预期利润损失、融资成本损失等违约责任，故反诉原告的诉讼请求，一审法院不予支持。 因北神公司对张其泰、杜鹏玲未进行最终结算，仲恺公司在该项目中的收款情况不明，待北神公司与张其泰、杜鹏玲进行结算后，仲恺公司在收取煤款的范围内承担相应的给付责任。因仲恺公司与北神公司、张其泰、杜鹏玲形成的权利义务关系与本诉反诉无关，北神公司与张其泰、杜鹏玲可另案起诉。 一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第五十二条、《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条第（五）项、第五十六条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2014年6月18日作出（2013）兰铁中民初字第16号民事判决：一、驳回本诉原告北神公司的全部诉讼请求;二、驳回反诉原告张其泰、杜鹏玲的全部诉讼请求。 北神公司不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，依法改判，支持本诉北神公司主张，驳回反诉；由张其泰和杜鹏玲负担一审、二审诉讼费用。二审认定的事实与一审法院认定事实一致。 二审法院认为，本案二审争议的焦点为：一、北神公司与张其泰、杜鹏玲签订的《合作协议》、《承包协议》是否属同一法律关系。二、一审法院对《承包协议》及《补充协议》中保底条款的认定是否正确。三、张其泰和杜鹏玲是否构成违约并承担相应违约责任。 关于北神公司与张其泰、杜鹏玲签订的《合作协议》与《承包协议》是否属同一法律关系的问题。仅从《承包协议》中双方所设定的权利义务关系来看，与承包合同性质不符。纵观北神公司与张其泰、杜鹏玲先后签订的《合作协议》、《承包协议》及《补充协议》的内容来看，该三方协议均是双方针对合作经营国电公司与中材公司煤炭采购销售项目的约定。2012年3月1日的《承包协议》，是双方在2012年1月15日《合作协议》中对合作经营的项目、经营过程中双方的权利义务、利润的分配及违约责任等约定之基础上，主要对北神公司在合作经营过程中的投资数额进一步予以明确，对利润分配进行细化。根据本案已查清事实，在《承包协议》签订后，双方继续履行的仍是《合作协议》中约定的煤炭采购销售项目，北神公司在《合作协议》签订后投入采购煤炭资金338万元、《承包协议》签订后又投入60万元，双方在《承包协议》签订前后的合作经营项目及出资均具有延续性。本案中《北神公司》请求返还398万元采购煤炭资金，其亦是将《承包协议》签订前后自己投入的资金叠加计算，一并主张。故结合上述事实综合考量，本案中双方签订的《承包协议》是《合作协议》的延续，两份协议性质相一致，应同属联营合同关系。一审判决认定《合作协议》与《承包协议》均属联营合同关系，并以此驳回北神公司主张本诉与反诉系两种法律关系，不应受理的抗辩适当，二审法院予以维持。北神公司关于《合作协议》与《承包协议》不属同一法律关系，且本诉与反诉不属同一法律关系，一审法院受理并进行审理错误的上诉理由不能成立，二审法院予以驳回。 关于一审判决对《承包协议》及《补充协议》中保底条款的认定是否正确的问题。在联营具体经营过程中，联营各方不仅要共同投资，共同经营，而且要共负盈亏，共担风险。本案中，《承包协议》及《补充协议》中北神公司与张其泰、杜鹏玲双方约定：“北神公司享有经营每月20万元的利润”；“2013年5月31日后到2013年6月10日前还清本金398万元”。该约定导致在联营过程中，北神公司实质仅分享联营期间的利润，并不承担亏损，不仅损害了其他联营方和联营体债权人的合法权益，而且与联营双方应遵循的共负盈亏、共担风险的基本原则相悖。依据《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》关于“联营中的保底条款，通常是指联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营的盈利，但不承担联营的亏损责任，在联营体亏损时仍要收回其出资和收取固定利润的条款为保底条款，应当确认为无效”的相关规定，双方的上述约定应为保底条款。一审判决对上述约定定性为保底条款并认定无效适当。在北神公司所提供的证据不能证明联营期间盈利，双方又均不申请有关机构审计，联营体盈亏不明的情况下，其要求返还本金398万元及利润300万元的诉讼请求缺乏事实与法律依据，二审法院不予支持。 关于张其泰和杜鹏玲是否构成违约并承担相应违约责任的问题。北神公司认为张其泰和杜鹏玲销售给国电公司的媒体存在质量问题，要求张其泰和杜鹏玲按协议约定支付违约金34.9万元，并提供新余富运公司煤中杂物记录通报予以证明，但该记录中仅描述所供煤中存有木棍、杂草等杂物较多，并未提及质量是否符合约定标准，且该证明为新余富运公司所记录，作为买受方国电公司对所供煤炭质量未提出过异议，北神公司提供的证据不足以证明张其泰和杜鹏玲销售给国电公司的煤炭存在质量问题，张其泰和杜鹏玲不构成违约，不应承担违约责任。北神公司该项上诉理由不能成立，二审法院不予支持。 二审法院经审查，一审判决认定“仲恺公司与北神公司、张其泰、杜鹏玲形成的权利义务关系与本案的本诉反诉无关”正确，仲恺公司非本案适格当事人，但一审法院未依法裁定驳回对仲恺公司的起诉不当，鉴于不影响本案实体处理结果，二审法院予以指出，不再另行对此问题纠正。另一审判决认定“北神公司与张其泰、杜鹏玲可另案起诉”超出了本案一审审理范围。 综上，一审判决认定事实清楚、适应法律正确，判处适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费63103元，由北神公司负担。 围绕当事人的再审请求，本院对有争议的事实认定如下：北神公司提交的电汇凭证显示，除2012年1月19日向甘肃羲顺煤炭销售有限公司转入20万元外，分别于2012年1月19日、2月17日、2月20日、2月24日、3月6日向杜鹏玲转入78万元、150万元、50万元、40万元、60万元。《承包协议》第十二条约定，本协议自双方签订之日起生效，同时前期签订的合同终止。张其泰在《补充协议》尾部乙方落款处签字。其他事实与二审判决查明的事实一致，本院予以确认。 本院再审认为，本案再审审理争议焦点为：一、北神公司与张其泰、杜鹏玲的诉争系何种法律关系；二、北神公司关于承包经营利润、违约金的诉讼请求能否得到支持；三、张其泰、杜鹏玲是否应当返还北神公司398万元本金及利息。根据本案查明的事实和双方当事人的诉辩意见，本院分析评判如下： 一、关于双方诉争法律关系的性质问题。虽北神公司与张其泰、杜鹏玲2012年1月15日签订《合作协议》约定就煤炭销售项目进行合作经营，但双方在2012年3月1日的《承包协议》中明确约定“本协议自双方签订之日起生效，同时前期签订的合同终止”，按照该约定双方基于《合作协议》形成的合作关系终止，双方通过《承包协议》形成新的法律关系。双方在《承包协议》中对北神公司仅约定了398万元的出资义务，并约定每月收取20万元的固定利润，既无双方共同经营、共担风险的合作内容，也没有具体明确的承包经营标的，张其泰、杜鹏玲的煤炭销售行为亦与北神公司无任何关系，双方之间的法律关系名为承包经营实为借贷，应当按照借贷法律关系处理双方的权利义务。原审判决关于《承包协议》是《合作协议》的延续、两份协议同属联营合同关系的认定不当，本院予以纠正。 二、关于北神公司承包经营利润、违约金的诉讼请求问题。北神公司在一审、二审中主张300万元的承包经营利润，在再审庭审中变更为40万元，由于双方之间诉争的是借贷法律关系，《承包协议》中约定的承包经营利润应按照资金借贷利息处理，因此对北神公司承包经营利润的诉讼请求，本院不予支持。在再审庭审中，北神公司明确表示放弃违约金的诉讼请求，这是北神公司对其自身权利的放弃，并不违反法律，本院予以准许。 三、关于张其泰、杜鹏玲是否应当返还北神公司398万元本金及利息的问题。北神公司按照《合作协议》出资了338万元，在《承包协议》签订后又向杜鹏玲转款60万元，双方对北神公司履行了《承包协议》约定398万元出资义务并无异议。2012年5月5日《补充协议》中约定“2013年5月31日后到2013年6月10日前还清本金398万元”，对北神公司的398万元本金又进一步予以明确。双方通过《承包协议》和《补充协议》对《合作协议》项下煤炭销售项目合作事宜进行了结算，并约定将北神公司此前的338万元出资转为对《承包协议》项下的出资。如上所述，双方基于《承包协议》《补充协议》实际形成的是借贷法律关系，张其泰、杜鹏玲应当偿还北神公司398万元本金及利息。北神公司在再审庭审中明确主张按照中国人民银行同期贷款利率标准支付资金占用利息，放弃违约金的主张，本院予以支持。张其泰、杜鹏玲应当支付的资金占用利息本应按照转化为借款关系和实际收到款项之日起算，但北神公司在再审庭审中主张自2012年5月5日签订《补充协议》之日起算，本院予以支持。 另，张其泰、杜鹏玲在一审中反诉请求北神公司支付违约金、合同逾期利润损失和融资成本损失750万元，一审法院认定北神公司没有违约并判决驳回张其泰、杜鹏玲的反诉请求，张其泰、杜鹏玲对此并未提出上诉，本院对一审法院的该判决结果予以维持。 综上，北神公司的再审请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销甘肃省高级人民法院（2014）甘民终字第147号民事判决，撤销兰州铁路运输中级人民法院（2013）兰铁中民初字第16号民事判决第一项； 二、维持兰州铁路运输中级人民法院（2013）兰铁中民初字第16号民事判决第二项； 三、张其泰和杜鹏玲自本院判决生效之日起十日内向甘肃北神铁路物资有限公司返还398万元借款本金及利息，利息按中国人民银行同期贷款利率自2012年5月5日起计算至实际付清之日止。 四、驳回甘肃北神铁路物资有限公司的其他诉讼请求。 一审反诉案件受理费32150元，由张其泰和杜鹏玲负担；一审案件受理费63103元、二审案件受理费63103元，由北神公司负担36320元，张其泰和杜鹏玲负担89886元。 本判决为终审判决。 审　判　长　　黄　年 代理审判员　　林海权 代理审判员　　高燕竹 二〇一七年九月十九日 书　记　员　　侯佳明 责任编辑：