拉美印第安人权利的法律保护机制构建与挑战

摘要：拉美印第安人在几个世纪的殖民历史中,深受奴役和种族歧视之苦。为保护印第安人民及其多元民族文化,拉美各国在基本权利之外,基于族裔认同,为印第安人提供了以集体权利为框架的法律保障。得益于国际法及公约对原住民权利的规范,拉美印第安人权利保护逐渐从规范性文本向事实保护发展,区域人权保护机制成为国内法保护的重要补充。印第安人权利的区域和国家维度的二元保护制度竞合,也由此拉开帷幕。 关键词：拉丁美洲;印第安人权利;区域人权保护 对印第安人权利的探讨，其重要学理与现实意义之一，在于明晰并解决印第安群体性发展困境的症结：权利保护制度的缺失。《联合国土著民族权利宣言》明确了区域印第安人的诉求的正当性，印第安人权利获得了国际法的制度性回应，国际人权及法律人类学领域对拉美印第安人权利保护的研究同步兴起。罗道夫·斯塔文哈根的《拉丁美洲印第安权利与人权》一书[1]341-354，论述了印第安人权利的产生、国际法及拉美各国国内法的规定、权利内涵与权利保护实践等内容，是该领域较早、较全面的重要文献。法学理论的发展推动了解决印第安人问题症结的现实进程。米格尔·卡伯内尔从法理学维度论述了拉美印第安人权利的入宪进程，宪法学维度给出了保护印第安人权利的实施路径，学理依据发展为立法实践[2]。还有分析区域少数族裔权利保护立法，探讨权利内容及法律实效性等问题的著述[3]。同时，拉美印第安人土地权、事前咨询权、习惯法效力、环境权等问题，也纳入了其他部门法的研究中[4]。我国学者对印第安人历史文化和社会运动的研究成果较多，权利保护领域的著述尚付阙如。本文通过梳理印第安人权利的形成与地区保护机制的发展机理，探讨拉美印第安人权利及其区域保护中的机制竞合与挑战。 一、拉美地区印第安人权利产生的历史背景与现实内涵 印第安人成为拉美少数人的根本原因，是殖民者长期的剥削与奴役。拉美独立了200年，随着人权理念的不断发展，学者们就印第安文化及其权利，进行了丰富的讨论。拉美学者维克多·乌戈·卡德纳斯认为，印第安人具有语言和文化上的特殊性。有数据表明，贫困和印第安人的少数族裔身份有着高度关联性。印第安人的低收入、高文盲率和高死亡率，都与他们缺乏公共服务有关[5]。人类学研究的论述深刻地揭示了印第安人与现代社会发展之间的关系。历史与人类学中的印第安人群体，是印第安人问题纳入法学领域探讨的重要前提，也是印第安人成为权利保护主体的历史渊源。 （一）拉美印第安人群体的历史特殊性 印第安人是拉美最早的居民，曾是区域唯一的人口构成。但是，自1492年哥伦布到达美洲以来，原住民人口规模和区域占比受殖民、奴隶制、丧失法律人格等因素影响，飞速递减。近代，被纳入民族国家框架的印第安人，成为‚沉默‛的少数种族。在拉美国家独立后的两个世纪中，大部分印第安人仍挣扎于社会边缘。为争取与拉美主体人群（混血及土生白人）同等的权利，他们甚至以生命来抗争。因此，如何保护边缘化、少数族裔的权益，是区域印第安人权利保护制度构建的历史诉求。 拉美印第安人权利保护与地区政治进程交织前行。殖民、军政府统治对人权的侵害，反向地促进了区域个体民众对人权保护的强烈诉求。受资本主义自由思想的影响，个人优先的理念形成[6]。社会认同个体人是唯一并且特殊的国家权利主体。在拉美，有组织的法律政治社会日趋成熟，人权及尊严受到承认和保护。为了保护所有人的权利，承认和保护弱势群体权利成为人权保护的新增议题。 法学领域的理念发展，推动了对个人权利的承认及保护。基于权利主体的差异性，应区分印第安人与弱势群体的特殊人权利保护。弱势人群体包括妇女、儿童、老人、残疾人等。上述弱势群体中的自然人，并未形成具有直接联系的集体或团体。基于特殊群体的权利主体认定，法律向这群具有某些共同条件或特点的个体，提供权利保护。而印第安人，因自身文化多样性成为法律中特殊权利的主体。也就是说，作为政治社会的成员，这些群体拥有区别于多数人的文化认同。这是印第安人权利的形成基础，即从法律维度承认印第安人认识和理解世界的宇宙观，对其提供特殊且必要的权利保护。拉美立法者不仅将其纳入基本权利的保护主体，承认其工作、教育、健康、享有社会保险等社会权利，还在此基础上将印第安人民作为整体，纳入宪法保护[7]40-48。 （二）印第安人权利的现实内涵：基本权利与集体权利的二元性 拉美印第安人分布广泛，在现代国家宪法人权保障职能不断完善的背景下，其权利内涵的具化与保护呈交互性发展特点。这一权利的保护主体是印第安人，区域国家对印第安人的基本认定已形成共识，同时各国法律的具体界定兼具差异性。根据权利特性，印第安人权利由两部分组成：与其他公民共同享有的基本权利；作为印第安人享有的集体权利，即特殊权利。如上文所述，印第安人所享有的特殊权利，区别于妇女、残疾人等群体性权利，是印第安共同体作为权利主体的一系列权利。其权利构成的特殊性，是区域印第安人权利保护机制发展的重要前提。这不仅是国内法的职责，更是拥有印第安人口国家的共同责任。 集体权利是在个人基本权利保护基础上，对印第安人习俗、习惯、社会机制的传承等特殊领域，实施保护的主要途径。1492年欧洲人到达美洲之前，印第安人即以完整的社会形式存在。随后，因在殖民社会沦为被殖民者，丧失了基本人权和群体发展权。因而，对拥有特殊认同的印第安各民族，法律承认和保护他们既有的习惯法与社会组织。印第安人共同体，是权利的真正主体。印第安人个体，因拥有文化认同，生活在共同体中，而成为这一集体权利的组成部分。目前，保护机制包含国际法和国内法两个层面[8]15-32。 承认印第安人或原住民的集体权利，并不意味着忽略印第安人的基本权利。集体权利概念的衍生，恰恰反映了法学领域对印第安人特别权利认识的深化。印第安人个体作为国家公民，享有宪法承认与保障的基本权利，包括生命权、人格权、自由权、平等权、获取信息的知情权等。此外，印第安人作为集体权利主体，享有土地权（使用权、所有权、与土地资源相关的权利）、事前咨询权、民族语言权、文化遗产权等。这些权利关乎民族发展（认同的发展、自治的发展、可持续的发展和民族文化的发展）。 各国宪法对印第安各民族享有集体权利的法律共识已基本形成：集体权利是国际法承认的、为了保障印第安人获得认同和发展的补充性和扩展性权利，是美洲区域人权保护制度的重要监督内容。如何区分及实施集体与个人权利，是拉美区域印第安人权利问题中的重大关切。 二、拉美国家印第安人权利保护机制的路径选择 印第安人权利保护，关乎区域资源开发、环境保护、少数人权利等诸多领域。纵向看，对印第安人的权利保护制度包含了国际、区域和国家三个层面的机制和机构。国际层面上，承认文化多元化及保障国家与印第安人关系真正平等的国际规约，以软法的形式提供法规保护依据。区域层面，涉及具体民族尤其是跨境民族的保护案例，成为拉美区域司法监督机制的重要内容。这与国家层面的立法保护，共同构成了二元保护机制。 （一）遵照国际规约建立的拉美印第安人权利保护基础 18世纪以来，拉美国家逐渐摆脱了殖民统治，先后获得独立。人权发展启发了印第安人权利的保护意识。受法国大革命影响，保护人权的国际呼声渐强。在国际社会中，国际劳工组织较早开始并持续关注土著人民及其部落权利。1919年根据《凡尔赛和约》成立的国际联盟附属机构——国际劳工组织，后于1946年12月14日，改立为联合国专门机构。1957年，该组织公布了《土著和部落人口公约》及其《建议书》（第107号公约），有27个缔约国。经修订后，形成1989年《土著和部落人民权利公约》（第169号公约），共有23个缔约国，其中过半数为拉美国家。 国际公约是区域对印第安人权利认定与保护的前提。国际上已通过的承认土著人相关权利的公约和宣言主要包括：2007年《联合国土著人民权利宣言》、1948年《世界人权宣言》、1957年及1989年国际劳工组织《第107号公约》和《第169号公约》、1966年《公民权利和政治权利国际公约》、1966年《经济、社会、文化权利国际公约》、1966年《消除一切形式种族歧视国际公约》、1979年《消除对妇女一切形式歧视公约》等。上述涉及拉美地区印第安人保护的国际性规约，为区域印第安人权利保障机制的发展，提供了外部制度依据。国际人权保护体系中，对地区印第安人权利保护影响最深的是国际劳工组织及其《第169号决议》和《联合国土著人民权利宣言》。国际规约提出了印第安人的集体权利包括：自决（自治）权、文化认同权、参与权、质询权、决定或选择自身发展权、保留传统和机制的权利、特殊法律权、土地和领土权、自然资源权、跨文化健康权、跨文化和语言教育权等。这是拉美区域规约及国内法对印第安人权利保护建设的重要国际法依据。 拉美地区是将印第安人权利国际公约贯彻最早、适用范围最广和法律纳入程度最高的区域。区域拥有印第安人口的国家，大多在20世纪80年代将印第安人权利写入宪法并（或）进行专门立法，采纳了规约基本内容，仅以公约提出的构建良好‚本土参与‛机制，以维系土著民传统的生活方式，保护其生存环境这一规定为例，秘鲁的《印第安/原住民事前咨询权法》（又称《第29875号法》，以下简称《事前咨询权法》），规定对涉及印第安人土地的资源开发应咨询当地印第安人并获同意[9]2。 （二）拉美印第安人权利保护机制的区域性框架 遵循国际法普遍性原则，印第安人权利保护是区域人权保障框架的重要内容。拉美印第安人基本人权及民族-文化少数族裔特殊权利的发展，得益于区域人权保护机构的先行与发展。早于《世界人权宣言》，美洲国家组织的前身——‚美洲国家联盟‛，最早在1948年提出了区域性人权保护，奠定了印第安人基本权利保护的构架。 拉美对印第安人权利的保护以区域、国家相互补充的二元结构为特点。1969年，《美洲人权公约》（下称《公约》）在成员国间通过。《公约》及随后通过的两项附加议定书，将保护权利扩大为20余项，多于《欧洲人权公约》规定的保护内容。地区《公约》缔约国共计25个。公约具体执行机构有‚美洲人权委员会‛和‚美洲人权法院‛。地区依据《美洲国家组织宪章》建立区域人权保护机构：‚美洲人权委员会‛（1959年成立），对包括印第安人、黑人在内的全体公民行使属人和属地保护。对域内印第安人权利保护提供的保护主要有三种方式：咨询、调解以及为难以达成调解的案件提供代理诉讼之职，并交由‚美洲人权法院‛进入区域司法程序。基于《美洲人权公约》成立的‚美洲人权法院‛（1979年成立），具有对公约规定之人权的司法解释权，其司法解释以明确区域人权内容与规范权力保护程序为主要目标。机构受理个人、群体提出人权保护诉讼，并接收涉及域内人权的建议。区域印第安人受上述二元区域人权保护机制保护。在穷尽国内司法时，‚美洲人权法院‛等机构为其提供补充性司法救济。这促进了区域印第安人权利实体保护的同时，也促进了对其权利的程序性保护，提升了地区印第安人权利保护文本的实效性。 区域人权保护机制，主要在以下方面督促域内印第安人的权利。首先，关注印第安人政治权利（包括参与权、作为民族代表参政权、民族地区自治权以及事前咨询权等）的实现。‚美洲人权法院‛主要通过对涉及印第安人与成员国之间案件的司法判决，对当事国提出必须、应当或建议修改三类建议。其次，保障印第安人的土地权利。在保护印第安人享有土地、领地和自然资源权利方面，‚美洲人权法院‛以司法判决的形式，确立了印第安部落因共同的祖先，对共同体世代所居住的土地，享有法律规定的土地所有、使用及土地上自然资源的管理权。如：2006年萨沃雅玛卡印第安共同体（Sawhoyamaka）诉巴拉圭政府案判决[10]。该案例对判决当事国，具有强制性。此外，该判决还明确了土地权不仅是法律文本规定，还具有程序上的可操作性，推动了地区印第安人土地权司法保护的发展。第三，提升印第安人司法权的可获性。区域内印第安人权利的保护方式的主要途径有：通过‚美洲人权委员会‛进行与侵犯权利行为当事国的调解；‚美洲人权法院‛对印第安人诉讼类案件的判决及监督执行。上述区域人权保护机制行为，对当事国及缔约国分别起到了强制和辐射性作用。基于对权利保护的共性，印第安人权利在实体法及程序法中，享有国内及区域的双重司法保护。国际人权法及区域性印第安人权利宣言中，对印第安人及印第安部落权利的规定，逐渐获得了可执行性。 尽管美洲人权保护机制的决定和判决本身不具有法律强制力，但在拉美区域合作的背景下，人权区域保护与监督机构对国内立法及司法的影响力日渐提升。 （三）拉美国内法对印第安人权利保护的发展——共性与特点 上述地区性规制的发展对拉美国家内部印第安人权利的监督，是包含印第安文化元素国家间的重要法律共识。拉美国家对印第安人权利各有侧重。各国宪法中，涉及印第安人的普遍性保护和专门性条款主要涉及印第安及其部落的法律认定、权利划分、权利内容、执行方式等。表1仅从宪法条款中，抽取各国对印第安人及其部落的宪法规定，阐明地区印第安人保护机制的国别差异。 表1 拉美国家宪法中对印第安人及其部落的界定 表格内容来源：作者根据各国宪法原文翻译、整理。 由表1可见，拉美国家对印第安人的宪法文本界定虽存在表述差异，但对提供印第安人保护已形成基本立法共识，权利保护内容随之不断丰富。各国普遍采纳《联合国土著人民权利宣言》规定，以更为近似的文本，明确印第安人的法律主体内涵。如：2001年8月14日墨西哥宪法改革后，第2条第2段规定‚印第安人‛是‚自殖民时期起，居住在国家现有土地，保存其自身的社会、经济、文化和政治及其他自身制度的入口‛[11]581-616。此外，地区印第安人立法深受国际劳工组织及其《第169号决议》影响。如：哥斯达黎加立法选择采纳国际劳工组织《第169号决议》[12]，对印第安人‚后裔‛内涵的解释更为宽泛，包含生物学或血缘上的后裔，以及被之为纯粹‚文化上‛的后裔。地区国家对印第安人权利的立法保护已具有普遍性，立法结构也不仅依赖基本法，向部门法方向发展。如：智利颁布的《印第安人法》、秘鲁《事前咨询权法》、墨西哥《印第安人语言权总法》等。 三、拉美印第安人权利保护机制的主要成就与现实挑战 印第安人权利保护机制的区域性建设，得益于区域人权保护理念的深入，是地区特殊历史文化背景的应然进程。回顾半个世纪以来该保护制度的发展，其成就是多维度和体制性的，但面临着文本与现实保护间存在较大差异的困境。 （一）三项印第安人权利（土地权、政治参与权、自决权）的区域保护取得突破性发展 在拉美国家中，因印第安人运动触发的印第安人权利保护，在国内立法及区域人权监督机制两方面，取得了长足发展。在基本人权、组织参与权、获得教育、医疗、工作、社会保障以及保障印第安儿童、妇女权益等方面，立法更具前瞻性。区域法学家提出土地权、政治参与权和自决权才是印第安人权益之本。因此，各国立法以上述三项权利为重点。这逐渐形成了区域共振效能。 国际条约对土地权的规定主要包含三方面因素：土地、领地以及自然资源。印第安人土地权具有实体法内涵，还享有部分程序法保护。土地权的主体为拥有印第安民族认同的人口，对应的客体包括地表及土地所在空间范围。权利内涵包括对自然资源的使用权、所有权和管理的权利。程序指的是：建立对政治、经济、社会和文化发展秩序的监督，应在确保印第安人群体生存与繁衍、物质和文化的传承以及尊重印第安人习惯法的前提下进行。由此，保护土地权，就是保护在此生活的所有印第安人行使集体权利及其他印第安人权利的基础[13]。目前，玻利维亚、巴西、哥伦比亚、哥斯达黎加、厄瓜多尔、洪都拉斯、尼加拉瓜、巴拿马等国，均有明确保护印第安人土地权的专项法律或法条[14]180-184。 拉美各国印第安人政治参与权的不断提升，得益于宪法的不断完善与行政法规的发展。一方面，将印第安候选人纳入人大代表选举机制的权利是立法发展的结果，也是地区国家多元化政治的表现。如：在玻利维亚，2009年宪法明确了印第安原住农民的定义。《选举制度法》（2010年）第26条，特别明确了印第安议员作为少数人口代表的特殊权利：通过选举获得议席。玻利维亚议会印第安裔议员当年即达到38人（包括32位众议员及6位参议员），占议员总数的22.89%。人数和比例远高于地区平均水平。2010年玻利维亚地方选举中，市级选举及区级选举选出的印第安裔政治代表人数较往届大幅增加。随着政治参与权的提升，自决权在地区国家宪法得到基本法保护。 拉美国家印第安人的自决权可谓从无到有。对民族国家机制和自治体系尊重的观点，战胜了立法保守主义。印第安人共同体在领土管辖权明晰的前提下，成为自决和自治的主体。印第安人与土地、领地和自然资源的特有关系，是自决权形成的基础。文化认同及对印第安人传承的保护是民族国家的共识。甚至部分拉美国家（哥伦比亚、尼加拉瓜和巴拿马等国）进行了中央向自治机构权力转移的尝试。上述国家通过宪法明确了印第安人在其世代居住的领地内，拥有对共同体事务的自治权。这为印第安人自治权提供了权力让渡范式。拉美在保障印第安人民协商与自决权方面仍未形成地区性共识，主要涉及自决权的具体内涵以及参与国家政治协商的程序问题。 （二）拉美印第安人权利保护体系建设的现实问题与挑战 拉美地区的印第安人权利保护制度的发展，面临两大制约因素。一方面，尽管拉美国内提升了对印第安人权利的立法保护，但在制度保障中，实体法保护欠缺程序法支持。另一方面，由于国家立法技术与法律执行间，存在较大的技术和人力资本差距，印第安人在实际生活中，面临着有法难依的窘境。 拉美印第安人权利保护是法律制度完善与民主法治国家进程之间的博弈。法理上对印第安人权利的定义与事实保护间，存在着巨大差异。这不仅严重撕裂了国家权力机构与印第安人群体间关系，也对未来印第安人权利保护体系带来了诸多的现实挑战。第一，印第安人权利的提升带来了行政领域印第安人机构与国家机构关系的博弈。第二，地区国家选择宪法对印第安人权利提供保护的进程，普遍面临着共同的基本法问题：对于印第安共同体成员，国家如何区分和保障个人基本权利与集体权利的定义与执行问题。集体权利是否需法人代表？第三，当前拉美印第安人权利保护面临着权利竞合：印第安人权利与基本权利的执行存在程序和优先层级等问题仍需明确。拉美的多数国家都在宪法中赋予印第安人群体一定的司法自治权，一般情况下包括‚正在使用的法‛和习惯法，获得该项权利的限制或者前提是：尊重宪法规定的基本权利。然而，执行对基本权利的保护面临着实施困境。从实证法学理论看，尊重应该是广泛而全面的，这势必会造成对印第安人现行和习惯法律实施的限制[15]852。如果在某些情况下对该标准‚让步‛或‚微调‛，那么位于次级位阶的印第安法将有超越国家一般司法的执行领域。 上述印第安人权利保护的现实挑战，恰恰印证了康德法权论的观点：法律的有效性包含强制和自由两个向度[16]35，对印第安人的保护需要强制力来实现自由。法的社会或事实有效性孱弱，让地区印第安保护法的承受者对法律合理性产生了质疑。为提升印第安人权利的实际保护，区域选择了通过司法实践反向推动印第安人权利的规范构架。这一做法的优势在于，区域人权保护机制获得了解释性和监督性职能，突破了传统大陆法系中对法官‚造法‛的严格限制；也让印第安人权利保护不仅停留在实体法文本中，同时纳入到宪法程序法及一般程序法中。然而，问题的关键在于，拉美印第安人的基础性法律框架需要更为有效的国家强制力，否则，自由仍将停留在文本中。 结语 拉美地区印第安人权利保护的法律机制建设，具有整体性与系统性的特点。各国将印第安人权利纳入宪法的进程，促进了权利保护体系在地区层面理念共识的形成。它客观推动了世界人权保护的发展，起到了区域示范性作用。尽管拉美印第安人权利保护的发展充满了不同法律层面的制度竞合与程序性挑战，甚至在很多方面受制于旧有机制；然而，无论是国内立法与行政权力、区域人权监督与国内司法机制、甚至印第安人个人权利与国家权力的博弈，对区域探索印第安人权利保护制度的进程，都有着积极影响。 地区人权司法机制的发展为域内印第安人权保护提供了区域性司法救济机制，但在涉及印第安人遭受的历史不公等问题上，仍需完善域内国家行政与司法权力的制约机制。随着在印第安人居住地周围的大规模资源开发活动持续增加，其权利保护的重点向居住权与环境权的保护方向发展。同时，伴随着一国内立法领域进步历程的是，国际司法对国内法中印第安人权利保护执行的监督作用逐步强化，客观上有助于提升国家层面印第安人权利保护公共政策的制定与实施。这也带来了二元权利保护的国际与国内法竞合，这一结构性冲突也是长期伴随地区基本权利保护的双刃剑，是地区对人权提供结构性保护的基本面向。未来，改善印第安人受歧视、暴力等不公正待遇，仍是国家责任与地区合作目标中任重而道远的一项。（参考文献略）