（三）统一动产登记制度下的制度漏洞可能产生金融商业模式型纠纷

信息源于：北京仲裁委员会 本文原载于由北京仲裁委员会/北京国际仲裁中心编著、中国法制出版社出版《中国商事争议解决年度观察（2022）》，作者： 简法（海南）法律服务公司吕琦首席顾问，宋少源特邀法律顾问。1 一、概 述 2021年，中国金融业加强服务实体经济，深化金融供给侧结构性改革，清理资本无序扩张，化解重大金融风险，坚守不发生系统性金融风险底线，确保了“稳字当头、稳中求进”。国家金融政策的实施与2021年金融争议解决产生了密切联系。 1.整治资本无序扩张引发的金融风险与争议 一是房地产行业因流动性危机导致海内外债券、金融贷款和私募基金大规模违约，供应商、投资人、购房人之间的法律争议相伴而来。二是整治互联网平台经济引发的纠纷，滴滴公司美国上市叫停引发集团诉讼风险，蚂蚁集团上市中止可能催生投资人诉讼索赔。2三是“双减”政策引发教培行业地震，教培行业一律不得上市融资，严禁资本运作，市值缩水7000亿，3创业者投资人争议将接踵而至。四是金融领域反垄断、反不正当竞争案4和“反无牌经营”的行政处罚可能为相关民商事争议提供诉讼或仲裁依据。 2.金融机构不良资产处置推高了金融业主诉案件量 一是在监管部门狠抓不良资产指标真实性的形势下，银行过去的假转让真腾挪、违规重组手段失效，主诉清收的重要性凸显。二是表外不良资产在资管新规过渡期结束后难以展期或回表，需要诉讼或仲裁方式清理。三是信用卡和其他零售小额转向诉讼保全资产令小额诉讼案件激增。立案难，特别是在线上贷款由多地互联网法院专属管辖后，成为一大难题，金融机构千方百计寻求多元化、批量化解决途径。 3.多元化市场主体退出制度需求倒逼破产治理体系化 “大、小、专”不同市场主体退出需求，呼唤破产制度持续推进体系性变革：一是上市公司等大型企业破产数量增加，5破产领域，就关联企业实质合并重整、金融债委会、预重整、破产期间试运营等重大问题开展深入探索，最高人民法院发布指导案例163—165号，对相关问题处理予以指引；二是包商银行破产之后，另有三家银行被接管，高风险金融机构危机处置规则开始系统研究；三是深圳、浙江、江苏、山东等多地试水个人破产机制，深圳发布全国首例个人破产重整案，6对诚实而不幸的债务人的保护形成示范，仅2021年深圳市即有800余人申请破产。 1.与监管形成合力开展一体化金融治理 在涉众性强的证券领域和准证券性的资管领域表现最为明显，惠及面大且深刻：一是在打击证券违法中，与证监部门联动，判处了五洋债券、康美药业等有重大影响的个案，通过债券纠纷、证券虚假陈述两项司法解释，既强调警示作用，也“压实看门人责任”，大力推动健康资本市场构建，近年来，华泽钴镍、中安科7、大智慧8、金亚科技9、昆明机床10等公司虚假陈述案中，对相关责任人及中介机构判处重责，对证券违法行为形成极大震慑作用。该类案件，也逐步影响到银行等金融机构。2021年3月18日，北京金融法院成立当日，因大连机床5亿超短融违约，兴业银行等被诉证券虚假陈述。11二是在资管领域，贯彻落实中央反刚兑、强消保、重实质的精神，最高人民法院不断推出典型案例，指导资产管理的产品营销、产品定性和增信效力等疑难法律问题处理，辅之以类案检索同案同判规范，促进统一法律适用。北京市仲裁委/北京国际仲裁中心发布了《私募基金纠纷案件裁判指引（2021版）》，对私募基金全周期常见问题进行专业指引，有助于稳定裁判预期。 2.展现了法治化处理金融争议的专业能力进步 对金融业重大疑难问题的争议处理，不是简单政策性处理，而是基于对金融政策目标的深刻理解，采用与监管路径差异化的司法治理路径推进金融治理，表现在：一是刚兑治理路径上，确认监管和司法总体目标一致性的同时，不轻易地以违反公序良俗为由认定刚兑无效，而是区分不同类型刚兑的成因，提出从信义义务违反视角治理。二是穿透审判规则上，更为尊重真实商业逻辑后的全面法律关系。最高人民法院提审12和公报发布13的案例，当事人名义上法律行为被否定后，除了认定了实质借款关系，还一并考量了实质担保关系。三是金融投资人保护中，对金融机构适当性义务的创新阐释14、营业信托纠纷中对普通投资人和职业投资人的区分15，展现了对金融政策保护目标的精准认知。四是在金融抵押权行使期间等对金融债权影响大的问题，出现了逻辑严密、法理坚实的优秀判决，16最高人民法院以百篇优秀裁判文书的形式推广，并在其他案件得到引用17，显现了高层级高质量裁判的社会影响力和引导价值。 3.金融消保争议处置成效初步体现 2020年在争议解决上开展的保护金融消费努力持续而有力。一是随着示范诉讼和代表人诉讼机制落地实施，证券领域单独立案、单独审判的需求下降，2021年证券虚假陈述类案件减少。18投资者受到司法保障提高，诉讼的经济与时间成本下降。二是《最高人民法院关于审理银行卡民事纠纷案件若干问题的规定》施行，金融争议量中占比最高的银行卡纠纷终于导向清晰的统一裁判规则，司法解释要求银行承担较重举证责任，利好消费者。结合最高法院的指导案例，19第三人欺诈、盗刷所致经济损失，最终由银行承担责任的可能性大为提高。三是《防范和处置非法集资条例》实施后，以伪财富管理、虚假私募等形式出现的各类非法集资，发挥地方金融监管力量，确定先刑后民和损失自担原则，处置该类群体性案件的路径更为清晰。四是金融消保强势保护理念之下，现实中也出现“职业维权人”，制造多起争议，浪费司法等各类纠纷处置资源。20 4.从严审查金融机构不当行为缓解融资难融资贵 对利用民营企业融资弱势地位的不公平契约，最高人民法院在指导意见和具体裁判中表达了明确否定与矫正态度：一是明确金融机构通过格式条款隐藏真实利息水平的，不能据以收取利息，21多收的利息还要退回。22二是对银行机构的不合理收费、不合理收息行为，予以打击。23三是对金融机构违反普惠小微贷款支持政策提出的借款提前到期、单方解除合同等诉讼主张予以驳回。24四是新冠肺炎疫情后，各地法院较为一致地拒绝认定新冠肺炎疫情为不可抗力，但仍有大量判决支持银行展期，反对因新冠肺炎疫情而提前收贷。 5.丰富保护金融债权手段打击逃废债 主要是在执行领域强化保护金融机构合法权益。一是对拒不执行法院判决、虚假诉讼的违法行为引入刑事手段实施打击。除发布专门司法解释外，各级法院还总结发布典型案例指导法院和当事人识别该类违法犯罪，指导金融机构应用新型法治工具保护金融债权。二是执行财产放宽了变卖和自主处置政策，有利于金融债权保护效率。尤其是对股权、股票和不动产等未必能通过网络拍卖体现公允价值的执行财产，提供多种处置方式的政策空间。三是精细区分失信惩戒与限制消费措施的适用条件，精准持续打击老赖的同时，保护中小微企业等市场主体。 1.金融裁判专业力量不断加强 2021年新设北京金融法院，截至目前全国有两家金融法院和18家金融法庭。北仲、贸仲、上仲、深仲等大型仲裁机构中，有20%以上的仲裁员可进行金融专业审判。证监会和司法部发布《关于依法开展证券期货行业仲裁试点的意见》，提出在北京、上海、深圳三地的仲裁机构内部试点组建证券期货仲裁院（中心），适用专门的仲裁规则，专门处理资本市场产生的证券期货纠纷，由资本市场监管机构及自律组织提供专业支持。上海金融法院的《上海金融法院涉外涉港澳台金融案件审判指南》，涉及独立保函外币准据法、金融衍生品交易等一系列涉外金融审判前沿问题。 2.金融争议多元化解决机制取得成效 最高人民法院倡导对金融借款合同、信用卡、融资租赁、保险、委托理财等金融领域纠纷的矛盾纠纷源头化解。继2020年12月15日，全国首个金融案件多元解纷一体化平台上线后，最高法与证监会建立“总对总”在线诉调对接机制。银行业保险业纠纷在线诉调系统上线“一站式”国际商事纠纷多元化解决平台在国际商事法庭网站上线启动试运行，各地法院纷纷建立一站式纠纷调解中心。全国各省、市（区）银行业协会设立或联合设立不同运行模式的金融争议调解中心达26家。监管、主管部门主导的金融调解成效显著。人民银行下辖的调解中心以及证券行业相关调解中心，在2021年均有受理数量多、金融业务广、调成率高等特点，在化解金融消费者争议中发挥了重要作用。25 二、影响性法律法规或其他规范性文件 金融业务涉及大量金融数据、客户信息数据，是重要的信息数据处理主体。本年度颁布的《数据安全法》《个人信息保护法》《征信业务管理办法》等与金融治理密切相关，有可能成为金融争议的新增长点。 《数据安全保护法》《个人信息保护法》对金融机构提出数据信息分类管理，完善内部治理架构，制定全流程保护制度，开展风险评估报告、信息数据跨境履行特别程序等要求，未能达到该等法定要求可能成为日后争议令金融机构承担法律责任的不利证据。《个人信息保护法》坚持以“知情同意”原则为基础的对个人敏感信息的严格处理规则，金融个人信息保护现状与法定要求之间存在不小差距。由于金融处理规则的模式化，该问题涉及客户广，调整难度大，金融被诉案件已见端倪。26《征信业务管理办法》则要求金融机构与持牌征信机构合作获得征信服务，而实践中个人征信持牌机构的供给有限性和金融零售业务扩展要求之间产生冲突，也会形成金融争议的新来源。 为落实《民法典》强化登记公示的精神，营造透明化、市场化、法治化的营商环境，国务院颁布规范性文件，自然资源部、公安部及人行等颁布部门规章，统一动产和权利担保登记、完善不动产及车辆登记，不断完善了民法典落地实施的配套机制。 第一，在不动产方面，《自然资源部关于做好不动产抵押权登记工作的通知》于2021年4月6日颁布实施。可以明确登记抵押担保范围，明确带押财产转让如何登记、明确“最高债权额”内涵。第二，在一般动产方面，《动产和权利担保统一登记办法》2021年12月29日发布，再次扩展登记范围，该办法将存款单、仓单、提单等动产品种，以及融资租赁、保理、所有权保留等非典型担保权利品种纳入统一登记公示之列。第三，在特殊动产方面，《机动车登记规定》2021年12月17日修订，有关机动车担保，一是明确在机动车抵押登记期间，申请因质量问题更换整车变更登记、机动车迁出迁入、共同所有人变更或者补领、换领机动车登记证书的，应当由机动车所有人和抵押权人共同申请，有效填补了制度漏洞。二是明确了机动车质押可以在车管所办理质押备案，有效填补了制度空白。但无号牌机动车担保、机动车货押等，能否在中登网登记，没有准确意见。 逃废债、执行难一直是金融债权保护中的难点痛点。2021年，整治虚假诉讼、推动股权股票重大财产执行的司法政策，利好金融债权保护。 1.虚假诉讼领域 一是《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于进一步加强虚假诉讼犯罪惩治工作的意见》，意见于2021年3月10日实施，细致列举了虚假诉讼犯罪行为的表现形式、易发民事案件类型、重大可疑行为等，并为案件的移送查处、责任追究等做了详细规定。二是《最高人民法院关于深入开展虚假诉讼整治工作的意见》，意见于2021年11月10日实施，进一步细化了虚假诉讼的形式、表现特征、重点领域，规范了各环节防范措施和整治手段。各级法院还多次发布虚假诉讼典型案例，对金融机构打击以虚假诉讼逃废债有现实指导性。 2.股票、股权执行领域 近年来银行股权股票类担保物貌似流动性强，实则受重重规制，处置变现难问题突出。以下规则化解了部分问题，增强了权益类担保品变现可能。 （1）《最高人民法院关于人民法院强制执行股权若干问题的规定》。该意见于2021年12月20日发布，一是明确了股权冻结的规则；二是规定了解决股权评估难的应对措施；三是规定了防范股权价值被恶意贬损的应对措施；四是明确了交付股权类案件执行的相关规则，27对解决金融债权保护环节股权冻结规则不明确、评估难、反规避执行等有重要意义。 （2）《关于进一步规范人民法院冻结上市公司质押股票工作的意见》。该意见2021年7月1日实施，确定了法院冻结质押股票时冻结数量规则，厘清了多笔质押时的冻结规则，确定质权人有权要求法院通过证券交易所集中竞价、大宗交易方式实现质权。28对股票质权执行的超额冻结和难以变价等问题做出平衡不同债权人利益的规定。 三 典型案例 【案例1】无真实买卖关系的保兑仓交易构成借款，差额退款约定构成保证 【基本案情】 A公司与B公司签订《煤炭买卖合同》，约定A公司向B公司供应煤炭。同日A公司、B公司、C银行签订《三方协议》，约定B从C融资支付货款。同时约定，B向C提供保证金，C出具提货通知，A根据提货通知为B办理发货。B未能偿付融资款时A公司承担差额退款责任，并约定A退款不以C先向B索偿为条件。实际执行时，A、B之间没有真实的贸易关系，B从C融资回流到B。最终B有人民币2亿余元本息未能偿还，C诉至法院，要求B还款，A承担差额退款义务。 【争议焦点】 《三方协议》是否通谋虚伪，其所隐藏的法律关系是否为借贷+保证。 【裁判观点】 保兑仓交易以买卖双方有真实买卖关系为前提，但A、B之间并不存在真实的货物买卖交易，因此并不存在真实有效的保兑仓交易法律关系。保税仓交易无效，被隐藏的借款合同是当事人的真实意思表示，若不存在其他无效情形，应当有效。差额退款中，A应将B未还差额部分退还C银行，实质是A公司向C银行承担保证责任。关于保证的性质，各方约定C向A索偿前不必先向B索偿，应为连带保证。各方在三方协议中承诺“签署和履行本协议已获得其最高权力机构的有效批准和充分授权”，A关于其法定代表人无权签订具有担保性质的合同的理由不能成立。A的保证有效。29 【纠纷观察】 本案落地了保兑仓交易中的通谋虚伪认定。《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民会议纪要》）对保兑仓交易的模式进行了界定，并对虚假保兑仓交易的处理规则定下了基调。银行本系向买方提供融资购买卖方货物，卖方差额退款。但各方名义上签订保兑仓合同，但买卖双方没有真实的发货、提货，银行资金最终回流买方。与借贷关系吻合。当事人之间名义上的保兑仓交易是虚假行为，真实法律关系是隐藏的“买方”借贷关系与“卖方”保证关系。 本案对担保决议较为宽松。按照民法典及相关司法解释规定，公司对外保证须有内部决议，否则保证合同不发生效力。虚假保兑仓中，双方并未签订保证合同，卖方不会提供内部决策。本案中以卖方承诺签订合同已经过授权，没有对银行苛以审查要求，值得关注。无独有偶，“某银行与某置业公司、王某某、孟某某借款合同纠纷”中，30法院认为特定情形下，不必苛求银行确保保证人已经担保内部决议审查。本案是最高人民法院公报案例，对于统一穿透式审判的其他涉借贷、担保类案件有指导意义。31 【案例2】“单一资金通道型信托贷款”应认定为委托贷款 【基本案情】 A公司与B信托公司签订《信托合同》，以4.4亿元资金设立单一资金信托，约定B按照A指令，以B名义，向C公司发放信托贷款，利率10%，信托贷款由D、E、F提供连带责任保证担保，A承诺已自行对借款人和保证人进行了尽职调查，知悉借款人和保证人及本信托存在的一切风险并自愿承担一切法律后果。信托到期后，C未还款，B将《信托贷款合同》及担保权利原状分配给A，A遂起诉C还款，D、E、F承担连带责任。法院查明，A设立信托资金非自有资金，C对此明知。 【争议焦点】 单一资金信托是不是民间借贷。 【裁判观点】 A指定借款人，并将信托贷款中应当由信托机构负责并承担的对借款人、保证人的尽职调查、贷款资金监管以及贷款风险承担等责任，承诺自担。B并不承担《信托合同》项下信托财产的管理运用职责。案涉《信托合同》并不是《信托法》意义上的信托形式。A、B与C通过签订《信托合同》和《信托贷款合同》，在三方之间建立的委托贷款合同关系，实质是民间借贷。案涉《信托合同》和《信托贷款合同》的效力、利息、违约金等权利义务均应受有关民间借贷的法律、法规和司法解释的规制。由于委托资金为转贷资金，按民间借贷规则，该借贷合同无效，相关担保随之无效。32 【纠纷观察】 信托贷款依信托法调整，委托贷款依贷款通则调整。信托贷款中，由信托公司为受益人的利益，自行确定用资人、履行相关背景调查及相关管理义务。委托贷款中，出资人、金融机构、用资人之间按有关委托贷款的要求签订委贷协议，金融机构承担贷后管理等事务性工作。本案贷前贷后的义务全部由委托人承担，是以信托贷款之名行委托贷款之实，应定性为委托贷款，裁判法院认为，委托贷款为民间借贷。 《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》禁止使用借贷资金转贷，本案中，当事人之间之所以采取该形式，目的在于利用设立信托的形式，意图规避民间借贷规则限制与利益上限，有用合法形式掩盖非法目的之嫌。该情节进一步促使法院否定了本案信托贷款法律关系。 本案反映了司法对去通道的态度，从严审查受托人被动管理的通道性业务，对信托同类存量业务后续的交易及相关纠纷的处理，有重要参考意义。 【案例3】不动产售后回租设立融资租赁，未变更登记的，应认定为借贷 【基本案情】 A融资租赁公司与B宾馆签订《回租租赁合同》《回租买卖合同》，约定B以租回使用为目的，作价人民币3.5亿元向A出售宾馆，同时对租金、费率及租赁物回购价款作了约定。同日，B与A签订《抵押合同》，将宾馆抵押给B并办理了抵押登记。后B未按约支付“租金”，A融资租赁公司提起诉讼。 【争议焦点】 融资租赁公司未取得租赁物，是否成立融资租赁法律关系。 【裁判观点】 融资租赁合同属于以融物的方式实现融资，集融资与融物双重属性。租赁物的所有权未从出卖人处转移至出租人则无法实现真正的融物，亦无法对租赁债权进行担保。案涉租赁物购买价仅为人民币3.5亿元，明显低于其实际价值人民币6亿元，双方并非以合理对价进行交易，真实的买卖交易不存在。该类融资租赁合同仅有资金流转没有融物属性，名为融资租赁实为借贷。33 【纠纷观察】 《民法典》第735条规定：“融资租赁合同是出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择，向出卖人购买租赁物，提供给承租人使用，承租人支付租金的合同。”。《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条规定：“人民法院应当根据民法典第七百三十五条的规定，结合标的物的性质、价值、租金的构成以及当事人的合同权利和义务，对是否构成融资租赁法律关系作出认定。对名为融资租赁合同，但实际不构成融资租赁法律关系的，人民法院应按照其实际构成的法律关系处理。” 本案中，当事人名义上签订融资租赁合同，但不动产并未过户登记，只办理了抵押登记，并不符合售后回租式融资租赁的构成要件。另外，交易价格与不动产的实际价格相差巨大，异于正常交易，更符合借贷及担保关系的特征，应当按照实际构成的借贷担保关系处理各方纠纷。 不动产融资租赁中，因为房产过户涉及高额税费，交易主体经常签订融资租赁合同，但是不办理过户登记。同时，为了防止原产权人转让房产，当事人会对标的房产办理抵押登记。同类操作模式，在汽车金融租赁里比较常见，汽车融资租赁中，融资租赁公司以占有改定方式获得汽车所有权，同时将汽车办理抵押，防止原车主转移车辆。该模式在动产融资中，获得了裁判机关认可。34但在不动产交易中，是否办理过户登记，是判断融资租赁关系成立与否的关键因素。不动产融资租赁中，不办理过户登记，融资租赁关系很难获得认可。 【案例4】原油掉期交易中违约事件及违约责任应依约适用国际惯例予以认定 【基本案情】 A银行与B公司签订ISDA2002主协议及其附件（以下简称ISDA主协议），后双方又签订《布伦特原油-买入绩效互换》及对应的《交易确认书》，随后双方完成了4期布伦特原油互换交易。协议签订前及交易过程中，A银行曾多次向B银行提示风险。后B出具《终止函》表示终止交易不再承担后续损失。随后A向B发出《提前终止通知》。A向5家市场交易商就系争交易提前终止所需的平仓成本发送询价后，向B发出《提前终止金额计算报告》，要求B公司支付提前终止款项及利息。B未予履行，A银行提起诉讼。 【争议焦点】 终止净额结算违约责任是应适用ISDA主协议还是合同法？ 【裁判观点】 掉期交易中，交易双方对具体违约责任触发交易提前终止的合约安排，实质上属于继续性合同的约定解除。ISDA主协议作为国际惯例和国内行业规则，在衍生品交易实践中被广泛采用并为交易参与方所熟知。因此，若交易协议中实际采用了ISDA主协议的相关规定，则应当认为交易各参与方对协议中所列违约责任的承担具有一定的预期。在B公司要求提前终止交易后，为确定合同约定的提前终止款项金额，A银行向行业内数家第三方机构咨询了有关替代交易的报价，并结合其他市场信息计算出了提前终止款项金额，该询价方法具有合理性。35 【纠纷观察】 《民法典》第585条第1款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”据此，法律允许当事人之间就违约责任的确定提前约定计算方法。 ISDA通用文本中，明确约定一方发生相关违约事件时对违约责任的计算方法，符合我国法律规定。A银行、B公司采用通用文本，即应适用该条款确定的违约责任计算方法。出于充分遵循金融衍生品交易的国际惯例及金融衍生品交易的自身特性考虑，该案件没有要求守约方对其损失进行举证，直接依约定条款计算违约责任承担额。 国际掉期与衍生工具协会（ISDA）推出的ISDA主协议及其相关附件被视为国际衍生品交易的通用文本，其所确立的单一协议制度、履约保障制度、净额结算制度等相关规则作为国际惯例，在维护国际金融衍生品市场稳定运行方面发挥了重要作用。尊重当事人选定的国际惯例，有助于促进我国金融衍生品交易发展，促进我国金融业对外开放。 【案例5】理财产品中差额补足函性质的认定 【基本案情】 A公司、B公司等共同发起设立基金，A公司认缴优先级有限合伙份额28亿元，B公司认缴劣后级6000万元。B公司向C银行出具《差额补足函》，载有“C银行通过A公司设立的专项资产管理计划认购基金；……我司同意在基金成立36个月之内，由D公司以目标价格，受让基金持有的E公司100%股权。若最终该等股权转让价格少于目标价格，我司将对目标价格与股权实际转让价格之间的差额无条件承担全额补足义务。届时，资管计划终止日，如果E公司股权没有完全处置，我司同意承担全额差额补足义务”。后基金无法顺利退出，C银行遂诉请B公司履行差额补足义务。36 【争议焦点】 差额补足函是否构成保证。 【裁判观点】 《差额补足函》中并无明确的连带责任保证担保表意，《差额补足函》的权利主体是C银行，回购安排中，G公司是债权人，D公司是回购债务人，C银行并非《回购协议》项下的债权人。B公司《差额补足函》中承诺的差额补足义务与D公司在回购安排中承诺的回购债务并不具有同一性。《差额补足函》不是保证担保，构成独立合同。 【纠纷观察】 资管业务中差额补足函性质是近年来金融争议的热点与难点。 本案从两点区分了保证与独立合同：一是债权人与差额补足函的权利人是否统一。保证担保要求两个权利人为同一人，否则不能认定为保证。二是主债务与担保债务是否统一。保证担保中主从债务应当统一，本案底层债务是回购受让股权（40多亿元），而差补义务则为部分支付回购差价（31亿元），责任范围与性质不同不能认定为保证。 资管业务中差额补足函如认定为保证将面临保证人内部决议考验和担保从属性、保证形式、保证期间制约；如果认定为独立合同，则按照各方约定处理，后者对权利人更有利。本案精细化地提出了保证与独立合同的区分标准，对同类案件指导性强。 【案例6】金融机构适当性销售义务只适用于高风险产品或服务 【基本案情】 A多次购买某保本基金，基金风险定级为R4。后A在个人网银系统中进行个人风险评估，结果为A3，只适合购买R3（含等级）以下产品。A认为基金未达到预期收益率，要求B银行承担违约责任。 【案件焦点】 涉案产品是否为高风险产品，如果不是高风险金融产品，销售机构是否有适当性义务。 【裁判观点】 适当性义务属法定义务。金融机构在缔约阶段违反适当性要求，使得金融消费者基于对专业金融机构的信赖而购买不适当的产品造成损失时，金融机构等卖方机构明显违反了诚实信用的要求，理应承担赔偿责任，但该责任的基础是缔约过失责任。 适当性义务的履行，一般认为只应适用于高风险等级的金融产品和金融服务。但何谓高风险，面对普通金融消费者的消费需求时，不宜以金融学概念界定，一般应将除存款之外的具有本金损失可能性的金融产品和服务界定为高风险产品。至于B银行将基金界定为R4等级，有银行自身考量，但判断是否为高风险时，不应仅从其分类界定中判断，而应从该产品本身的风险类型中衡量。 A所买基金虽不属于高风险产品，但从金融消费者保护的角度考量，对银行课以其一定的义务符合规范精神。A自己评测为A3，属于平衡型投资类型，可以承担中等风险类型的投资，而A2、A1等低等级用户更适合投资保本型或以保本为主的产品。在本案产品为保本型基金时，可以很明显得出结论，即B银行将适当的产品销售给了适当的消费者。37 【案件观察】 本案入选最高人民法院发布第四届“百篇优秀裁判文书”。本案涉及《九民会议纪要》对高风险金融产品适当性义务的界定问题，本案在银行一审败诉的情况下，通过精准地解析适当性义务的适用对象，改判银行无责，对银行的金融产品销售体系建设有很强的指导意义。本案法官清晰、准确地界定了以下几个问题： 1.《九民会议纪要》规定的适当性义务仅适用于高风险金融产品，而不是所有金融产品。适当性的目的是保护交易双方信息对称。 2.判断是否高风险金融产品，是依据普通金融消费者的标准，即是否有本金损失的风险。银行内部的分级，不是唯一产品等级的考虑因素。在确定产品是保本型，且客户确实也获益的情况下，不因银行自身分类而影响购买的适销性。 3.非高风险产品，虽不属于《九民会议纪要》调整的适销性的范围，但按金融消费者保护的角度，也应课以一定的义务。本案中B银行已对A实施了一定的评估，并有风险提示和阅读基金合同，也履行了适当性义务。 4.违反适当性义务的法律后果是承担缔约过失责任，而不是侵权责任。由此可知，即便违反适销义务其责任的范围也不是客户的预期履行利益，而是信赖利益。 四、热点问题观察 为落实党中央“加大对违法行为处罚力度”“提升违法违规成本”精神，近年证券纠纷解决机制不断创新，逐步丰富制度供应，但整体有机协调有待加强。 1.三项中国特色证券纠纷代表诉讼机制。（1）普通代表人诉讼制度。普通代表人诉讼是当事人一方在起诉时人数确定的代表人诉讼和以“明示加入”为特征的起诉时人数尚未确定的代表人诉讼。2021年“五洋债券”案件，开首例人数不确定的普通代表人诉讼案先河。（2）特别代表诉讼。特别代表人诉讼以“明示退出，默示加入”为核心，仅投资者保护机构依法享有代表权。2021年，康美特别代表人诉讼，是我国首单证券纠纷特别代表人诉讼，5万余名投资人通过本案获得生效判决。（3）示范判决机制。示范判决机制是选取代表性案件作为示范案件先行“精细化”审理，其他平行案件中止审理。示范判决生效后，被示范判决确认的共通事实，平行案件无须另行举证，共通法律适用标准，平行案件可以直接适用，从而引导平行案件和解或者简化审理。方正科技虚假陈述案是全国首例示范判决，示范判决作出后平行案件绝大多数调撤结案。 2.各个制度的短板。（1）普通代表人诉讼，一是单独立案，中小投资者各自为战，成本负担重，付出与收益不成比例；二是案多人少，司法机关负担重；三是案件复杂且标的不大，投资人律师难获高额回报且有涉足群体性风险的执业风险。（2）特别代表人诉讼，由于代表人的唯一性，原告资源有限，只有少数典型案件能启动特别代表诉讼，无法提供普适性和常态性的司法救济，其功能发挥以震慑为主。（3）示范案件平行案件当事人保护不足。示范案件选定后和示范判决生效前，具有共通事实但因客观原因未及立案的投资者缺乏权利登记渠道；此外，只有示范判决的当事人有权提起上诉，平行案件当事人不享有上诉权，诉讼效率和平行案件当事人保护之间存在矛盾。 3.增进相关机制体系性协调。笔者认为上述制度创新长短互现，应厘清各自定位，明确适用边界、协调相互关系，构建优势互补的系统性证券群体性纠纷解决机制。（1）进一步完善示范判决机制。在请求权登记、示范案件原告确定、平行案件原告诉权保障、既判力扩张、嵌入和解程序等方面完善规则，适时提高示范判决机制的法律位阶。（2）特别代表人诉讼制度专注解决社会关注度高、示范意义强的典型个案件，充分发挥投服中心的专业能力和公益属性；在当事人能够推选出代表人的情况下，优先适用普通代表人诉讼，将示范判决机制专注解决绝大多数的一般普通案件，作为高效经济、常态化的维权手段，为投资者提供稳定诉讼预期。 2021年度资管领域经过较为充分的研讨，对其法律认识的深度与精细度都大为增加。中国法学会审判理论研究会金融审判理论专业委员会2021年度几乎所有论文都聚焦于证券与资管两大领域。最高人民法院典型案例涉及私募退出问题，北京仲裁委员会/北京国际仲裁中心、中国国际贸易仲裁委员会均制定了私募基金相关裁判指引，北京金融法院组织私募审判实务研讨，上海金融法院以类案为基础形成契约型私募基金案件的专项研究成果。38综合理性的个案审判实务和争议解决机构对资管业务的系统性梳理，如下热点环节金融业与争议处置部门均有较多共识： 1.基金合同的法律性质 除有保底刚兑条款和管理人不履行管理责任的情况存有争议外，基金合同法律关系为信托关系是较为一致的看法。对附带刚兑承诺基金业务，有观点认为根据具体情况，存在明股实债、名为合伙实为借贷的可能。 2.管理人义务以信义义务为核心 比较一致的观点是追究管理人违约责任时，以信义义务的履行为衡量标准，分为忠实义务与勤勉义务。对基金财产未保证独立性，发生关联交易、基金管理人员转任投资标的高管等现象、资金池交易往往用忠实义务解决；对违反信息披露义务、越权投资、未能清算义务用勤勉义务解决。39 3.第三方增信文件性质的认定 对增信文件的讨论主要集中在两个方面，一是是否构成刚兑，从而增信无效；二是是否构成保证，从而要考查公司内部决议确定有效性。目前较为一致的共识是，如果增信文件由资产管理人出具给投资人，可能触及违法刚兑，进而被认定为无效。40退出阶段管理人做的回购安排，不构成刚兑。41第三人做出的增信也不构成刚兑。42目前实践对于什么增信构成保证情形尚未完全形成共识，但对不构成保证，有一些有影响力的案件。如相关案例认为主债务人与增信文件的权利人不统一，增信债务与主债务不一致的不构成保证。 4.对资管产品适当性义务 一是应当区分产品是不是高风险产品进行判断，不是高风险产品的，降低资管产品销售机构适销义务要求。二是区分购买对象，如果是企业投资人、专业投资人，应当区别于普通投资人，金融机构的适当性义务应当区别对待。相关判例将企业投资人的不审慎行为认定为自甘风险。43 5.资管退出问题 不以未清算为唯一理由驳回投资人诉讼请求。如果清算长期停滞且清算所需时间无法预计的，可推定投资本息全部亏损；管理人承担损失后，代位取得清算财产分配权。44 6.托管人责任 托管人没有专门的托管部和充足人员可以作为未履行勤勉义务的证据。基金募集不足额，45基金未备案托管人仍划付，46托管人应承担违约责任。但托管人的监管义务，特别是托管人对管理人异常是否存在监督责任，仍存在较大争议。 《民法典》、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》和《动产和权利担保统一登记办法》，构成了目前货押领域的基本法律架构。这一创举解决了动产融资领域不少痼疾，提高了融资担保效率。但随着实务发展，制度本身的不完善问题可能限制金融机构商业模式设计的根本因素，产生标准产品下的普遍风险，限制供应链金融的发展步伐。 1.善意取得未纳入动产统一担保制度考虑，严重影响交易安全 动产货押是否存在善意取得，担保善意取得有何要件，缺乏明确规范。貌似《民法典》第331条善意取得的规定也应适用于动产担保物权。但从体系看，有些制度是不保护权利外观信赖的，这突出表现在对动产占有权利外观保护的统一性上。 第一，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第59条出现了对动产担保善意取得的背离。该司法解释第59条第2款规定当仓单及其对所对应的动产分别担保时，按先后顺序确定优先权顺位。第3款进一步规定，一物出具多份仓单，分别担保也按时间先后顺序确定优先权顺位。由于仓单与其所对应的货物在指向标的上的同一性在做数次占有型担保时不可能同时构成有权处分，第2、3款的规定意味着一物多次担保都是可以共存的。从基础法理看，这违反一个动产不同担保品种的公示原理，一个担保物有质有抵时，的确可以都是有权处分而共存的；一物多质（如第3款所规定），则必然不可能都是有权处分。顺位保护前提是全部处分都是有权处分，而善意取得制度适用的前提是无权处分，只是为了保护交易安全而仅优先保护最后一笔交易。从法律后果看，占有型担保的一物多押中，善意担保权人基于交易对手的占有动产状态而期望得到清净的完整的权利，但按第59条规定却是最后一个受偿。善意相对人在第59条规定下和善意取得制度下所处法律地位有天壤之别，不能不明确说明两种制度适用的关系。 第二，占有改定能否发生善意取得问题。学界认为占有改定的公示效力差，不能发生善意取得。这一问题似是而非，不够精确，最能反映问题实质的是一笔交易存在两次占有改定的情形。如a从b手中买货，基于b的占有而发生买卖，但实际b是因占有改定而占有另一买受人c的货，但a、b的买卖履行中a也没有要求现实交付，而是由b占有改定。如果a、b的买卖现实交付了，毫无疑问应该保护a。但如果是案中所提，c和a都是拟制交付，应该保护谁？实务中有不同声音，一是最高人民法院在相关释法著作中提及。47二是实务案例，不少案例中，都论及占有改定可以构成善意取得。48笔者认为保护a更合理，因为法律上都一样，而a比c运气好，他后面没有再发生买卖来挑战其权利。现实的商业模式中，如果认定融资租赁的售后回租是一种合法业务模式的话，以机械设备为标的物的售后回租就是一种基于占有改定式买卖而设立的非典型担保。如果不保护以占有改定方式交付的买卖，那么一旦出现了租用人两次办理售后回租或无权处分，就存在需要明确法律效果的问题。 2.机动车的登记仍没有统一 一是车辆因有无号码而跨网登记。实务中有无号码车辆在不同机构登记本身就严重影响担保权人的安全。车辆从出售到使用必然从无号牌走向有号牌，而物权的追及力要跨越阶段。实操中的查询不统一必定带来交易不安全。 二是无号牌车的担保登记问题。由于交管部门目前仅对有号牌的车实施登记，而在4s店的车均为无号牌车，实践中将其作为一般动产，作浮动抵押时在人行中登网登记。但按《国务院关于实施动产和权利担保统一登记的决定 》，机动车不在统一登记之列，不论其是有号牌还是无号牌。也就是说，机动车的登记（无论有无号牌）均没有授权给中登网实施，那么中登网登记了是否产生担保物权效力不确定。 三是有号牌车的融资租赁等非典型担保登记。按新的机动车登记办法，交管部门的登记系统只有抵押登记和质押备案两个品种，没有融资租赁登记。而融资租赁在本质上具有担保功能的非典型担保，并不是抵押。此时，汽车融资租赁公司的登记在何处办理能产生担保物权的效力没有解决。 3.担保物权中货押与资金押的分离 当担保物因为交易而转变为应收账款，再由应收账款转变为账户内资金时担保物权并没有自动的追及效力。我国现有担保物权的追及效力仅体现在原物，和物灭失后的保险金、赔偿金上，不体现在其交换价值上。由此，给担保权人的困扰是，需要将货物、货物的出售账款以及货物回款的账户资金分别设定货物担保、应收账款担保和保证金担保。又或者说，担保权人如果要控制住担保权益，并同时保障担保人的正常商业经营，需要同时设定三个担保关系并完成其公示和管控要件。 4.中登网查询机制的局限性 一是中登网只有两个查询路径，即登记号和债务人名称。动产抵押是跟着物走的，在链条式赊销下可能有多个债务人设定的担保，不同债权人享有抵押权，但每个阶段的债权人只和当前的债务人打交道，不一定能获得全面的各个前手债务人的名称，也就不能查清所有抵押权。事实上，不动产抵押登记的查询中也存在相同问题。 二是超级优先权可以交付后十日内延迟登记。而在融资付款的情况下，往往就是要付款之后才会交货，也就是此时的融资银行无法判断自己放款之后会不会出现在先的超级优先权。 五、总结与展望 2021年是我国《民法典》实施的第一年，是整治金融乱象取得成效的一年，是顺利实现“稳定当头”守住不出系统性金融风险底线的一年。为完成这一任务，金融争议解决，既要坚守法制实施民法典新规则，还要平稳有序处理主动去除历史沉疴下金融重疾导致的法律争议，公平处置经济发展困难引发的融资目标难以实现的各类纠纷。金融争议解决在2021年承担了巨大压力，通过持续的改革创新，有力度、有深度、有效率处理金融争议，对阶段性完成当前金融乃至经济的历史任务做出了重要贡献。展望2022年，未来金融争议及其解决有如下几点值得关注： 金融法治建设方面，《公司法》《破产法》修订步伐加快；《商业银行法》《银行业监督管理法》《中国人民银行法》《保险法》《反洗钱法》等金融特别法也在加紧修订，正在努力将过去几年强监管的建章立制成果上升为国家法律。数字人民币试点范围进一步扩大，相关机制将进一步完善。 金融争议方面，证券领域，注册制全面实施伴生的上市公司泥沙俱下，打击证券违法行为势头不减，司法机关执法机关的处置经验日渐丰富，证券类纠纷在未来几年将占有非常显眼的地位。银行领域，去不良资产政策导向和金融报表真实下的双重压力下，交易型不良资产转让、争议解决型清收、金融破产重整清算仍将成为银行主诉案件的主力市场，对高层级不良资产处置制度供给呼声强烈。保险业中整治的“代理退保”乱象可能从金融消保投诉向金融争议迁移。随着第三支柱养老保险，养老理财型产品的金融争议也应成为值得关注的问题。信托业随着向家族信托业务的转移，与财富传承密切相关的信托财产独立性争议也将增多。 金融争议解决方面，正在起草的新金融审判工作会议纪要正在起草，将为金融裁判充实新的规范。落实中央经济工作会议精神，在完善控风险法治的同时，促发展的保障金融安全与创新的法治举措更值得期待。《仲裁法》修改进程正在加快，对中国金融纠纷多元化解决机制的进一步完善、对仲裁的大力发展，对金融纠纷的解决会产生极大的促进作用。 作者简介 吕 琦 | 简法（海南）法律服务公司首席顾问，中国人民大学法律硕士，美国天普大学法律硕士，在金融机构从事法律工作22年，中英双语工作，熟悉金融创新研发、金融法律争议解决和银行法律风险管理等。北京仲裁委员会/ 北京国际仲裁中心、海南仲裁委员会、中国海事仲裁委员会仲裁员，全国“六五”普法先进个人，首届银行业协议法律专家库成员，中国银行法学研究会副秘书长，中国案例法学研究会理事。多次应邀为北京大学法学院、中国国际经济贸易仲裁委员会、中国银行业协会、中国银行保险监督管理委员会北京监管局、世界银行就供应链金融、资管业务、金融创新、互联网金融、知识产权质押等做主题讲座与培训。曾有《浅析资管业务中有限合伙保底安排结构设计与裁判思路》《中国信贷资产证券化法律问题辨析》等多篇论文发表或获奖。 宋少源 | 简法（海南）法律服务有限公司特邀法律顾问，中国人民大学法学硕士，13年法律从业经验，主要从事银行、信托、资产管理等金融领域法律服务工作。曾在北京市某中级法院工作7年，一级法官，审理各类民商事案件1000余件。有近5年大型商业银行总行法律事务部工作经验，从事重大项目重组、重大风险事件处置等工作。 责任编辑：