违法行为跨越旧法和新法，不适用从旧兼从轻，也不应分段处罚

昨天看到一个奇葩的判例：(2019)鲁行再72号。当事人的商业贿赂行为跨越了新旧《反不正当竞争法》，旧法处罚轻，新法处罚重，市场监管部门依据新法处罚，一审、二审和再审三级法院的共同点是，都认为应分段处罚，即2018年1月1日前的违法行为适用旧法，2018年1月1日后的违法行为适用新法，理由有“法不溯及既往”“从旧兼从轻”原则等，三级法院的不同点本文不做讨论。 连续性违法行为，是指违法行为人基于同一个违法故意，实施数个同一种违法行为，违法行为之间间隔了一段时间，如本案中的在一段时间内多次实施商业贿赂。 继续性违法行为，是指违法行为较为复杂，不是一次性完成的，而是从开始到完成需要经过一段时间，如违法建设行为，从着手到建成需要经历较长一段时间。 对连续性或继续性违法行为进行“分段处罚”，我是第一次听说，感到非常震惊，因为一般情况下，行政法上一直是把连续性或继续性违法行为当作“同一个违法行为”看待的，依据请看《行政处罚法》第三十六条第二款对追责期限起算点的规定——“违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算”，也就是说，《行政处罚法》将连续性或继续性违法行为拟制为一个整体。 根据法律解释之体系解释原则——一般情况下，同一法律术语的含义，在整部法中是一致的和连贯的——这种法律拟制也应及于《行政处罚法》的其他条款，比如第三十七条“实施行政处罚，适用违法行为发生时的法律、法规、规章的规定。但是，作出行政处罚决定时，法律、法规、规章已被修改或者废止，且新的规定处罚较轻或者不认为是违法的，适用新的规定”。 第三十七条包含两层意思：第一，实施行政处罚，以“适用违法行为发生时的法律、法规和规章”为一般原则。根据第三十六条第二款之法律拟制，对于连续性或继续性违法行为来说，终了之日才是“违法行为发生时”，所以连续性或继续性违法行为跨越旧法和新法时，应适用新法。 第二，实施行政处罚，以“从旧兼从轻”为例外。此例外有个前提条件：违法行为完全发生在旧法期间（未跨越旧法和新法），处罚决定作出在新法之后。所以，连续性或继续性违法行为由于跨越了旧法和新法，而不适用“从旧兼从轻”原则。 以上观点有很多佐证：1.全国人大法工委《行政处罚法》释义第118页中说，“在实践中，有的行政违法行为有连续或继续状态，违法行为发生之日法律、法规、规章未作修改或者废止，违法行为终了之日法律、法规、规章作出了修改或者废止，此时应当适用新的法律、法规、规章规定”。 2.原国家工商行政管理局对《关于修改〈中华人民共和国商标法〉的决定》的时间效力问题的意见：“对新法实施以后发生的违法行为（包括新法实施前发生并延续到一九九三年七月一日以后的违法行为），适用新法的规定”。 3.原国家质量技术监督局关于适用新《中华人民共和国产品质量法》有关问题的通知：“２０００年９月１日以前发生的违法行为，如果该行为持续到２０００年９月１日以后的，应当适用新《产品质量法》的规定”。 4.《最高人民法院第一巡回法庭关于行政审判法律适用若干问题的会议纪要》：“违法行为处于持续状态的，应当适用违法行为终了时有效的法律。违法建筑属于违法行为持续状态，应当适用作出行政处罚时有效的《城乡规划法》”。 5.生态环境部《关于“未验先投”违法行为行政处罚新旧法律规范衔接适用问题的意见》：“经征求最高人民法院意见，《纪要》中提到的'行政相对人的行为发生在新法施行之前’，是指行政相对人的行为终了之日发生在新法施行之前。如果行政相对人的违法行为一直持续到新法施行之后，则不属于'行政相对人的行为发生在新法施行之前’。因此，'未验先投’违法行为发生在旧条例施行期间，一直连续或继续到新条例施行之后的，不属于《纪要》规定的'行政相对人的行为发生在新法施行以前’的情形，不存在新旧条例的选择适用问题，应当适用新条例作出行政处罚”。 对于连续性或继续性违法行为涉及的旧法、新法的情形，我们逐个以图示的方式分析： 1.连续性或继续性违法行为完全发生在旧法期间： 1.1如果处罚决定在旧法期间作出，适用旧法。 1.2如果处罚决定在新法期间作出，适用“从旧兼从轻”原则。 2.连续性或继续性违法行为完全发生在新法期间： 处罚决定只能在新法期间作出，所以适用新法。 3.连续性或继续性违法行为跨越旧法和新法： 违法行为终了之日或者被查处之日在新法之后，且作出处罚决定也在新法之后，所以应适用新法。 看到这里，有人可能会举出反例： 4.连续性或继续性行为跨越了旧法和新法，旧法认为其合法，新法认为其违法： 根据“法不溯及既往”原则，新法只能适用于新法实施后的违法行为，不适用于旧法期间的那段违法行为，所以应分段计算。估计三级法院的法官也是受到了这种思维认知的误导。 这种思维认知的盲点在于：混淆了连续性或继续性行为和连续性或继续性违法行为的区别。这种情形并不属于违法行为跨越了旧法和新法，因为旧法期间的那段行为并不违法，违法行为的起点是新法实施后，这种情形实际上是第2中情形中的一种，见下图： 5.同理，连续性或继续性行为跨越了旧法和新法，旧法认为其违法，新法认为其合法，则实际上是第1中情形的一种，见下图。 其实，连续性或继续性违法行为跨越旧法和新法，适用新法的理论，来源于《刑法》，且在《刑法》领域没有争议。 请看《刑法》第八十九条规定：“追诉期限从犯罪之日起计算；犯罪行为有连续或者继续状态的，从犯罪行为终了之日起计算”。《行政处罚法》第三十六条第二款和它如出一辙。 最高人民检察院1998年12月2日《关于对跨越修订刑法施行日期的继续犯罪、连续犯罪以及其他同种数罪应如何具体适用刑法问题的批复》：“一、对于开始于1997年9月30日以前，继续到1997年10月1日以后终了的继续犯罪，应当适用修订刑法一并进行追诉。二、对于开始于1997年9月30日以前，连续到1997年10月1日以后的连续犯罪，或者在1997年10月1日前后分别实施的同种类数罪，其中罪名、构成要件、情节以及法定刑均没有变化的，应当适用修订刑法，一并进行追诉；罪名、构成要件、情节以及法定刑已经变化的，也应当适用修订刑法，一并进行追诉，但是修订刑法比原刑法所规定的构成要件和情节较为严格，或者法定刑较重的，在提起公诉时应当提出酌情从轻处理意见”。 最高检的这个批复增加了一条：续性或继续性违法行为跨越旧法和新法，如果新法比旧法重，虽然适用新法，但应当酌情从轻处理。这一点符合过罚相当原则和比例原则，在行政处罚和行政诉讼中，应当参照适用。 陈兴良在《刑法总论精释》第84页中说：“特殊一罪形态包括持续犯、连续犯、徐行犯、惯犯、牵连犯、吸收犯、营业犯，以及同种数罪。……在这些犯罪形态中，犯罪行为或者处于一种不间断的持续状态，或者由于其本身特点而使前后行为结成了一个整体，自应将其行为作为统一整体来看待，这些特殊一罪形态的犯罪时从开始实施第一个行为始，至实施最后一个行为结束。例如在牵连犯中，手段行为或原因行为发生在新法实施之前，目的行为或结果行为发生在新法生效之后，应当认为是在新法生效后实施的犯罪，直接适用新法的规定，而不适用从旧兼从轻原则。这既是绝大多数国家刑法的共同做法，也得到了我国学者的支持”。 另外，民法上也有类似的规定。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”。