伊士国、陈安国：论非物质文化遗产的宪法保护

四、非物质文化遗产保护于宪有据 在前文论述中，初步得出了一个结论: 在我国的立法中是否采用以及如何表述“根据宪法，制定本法”与历史、政治等因素有关。前文亦说明了在我国的立法实践中是否采用该表述，与该立法是否存在宪法上的直接依据没有必然联系。这里我们通过梳理我国《宪法》中有关非物质文化遗产保护的表述，以论证《非遗法》未采用该表述的原因并非是我国《宪法》上无相关表述，重申我国非物质文化遗产保护于宪有据。这里需要说明的是，宪法对非物质文化遗产保护的表达既可以是一种直接表达，也可以是一种间接表达。在具体的表达方式上，既可以是从保护公民权利的角度，强调公民享有非物质文化遗产的权利，也可以从国家义务的角度，强调国家负有保护非物质文化遗产的义务，具体言之: (一) 未直接规定公民享有非物质文化遗产权 我国《宪法》规定了公民享有广泛的权利和自由，包括平等权、政治权利、宗教信仰自由、人身权利、监督权、社会经济权利以及文化教育权利等重要的基本权利。但是并没有条文直接规定公民享有非物质文化遗产权或者文化遗产权。在我国的宪法文本中，使用“文化遗产”这一表述的地方一共有两处，分别为第22条和第119条。但这两个条文都不是从公民权利的角度对文化遗产进行规定的。因此，我国《宪法》中并没有直接规定公民享有非物质文化遗产权。 (二) 直接规定国家负有保护非物质文化遗产的义务 如上所述，我国《宪法》第22条和第119条是关于文化遗产的直接表述。其中，我国《宪法》第22条第2款直接规定了国家对于名胜古迹和珍贵文物两类历史文化遗产具有保护的义务。那么，非物质文化遗产是否属于“其他重要历史文化遗产”的范围则需要通过解释予以明确。我们认为，上述法条中的“其他重要历史文化遗产”包括非物质文化遗产。理由如下: 首先，文化遗产属于非物质文化遗产的上位概念，在逻辑上包括物质文化遗产和非物质文化遗产，并没有超出语义的一般内涵，符合文义解释的要求。其次，从条文的表述看，该条款的表述为“和其他重要历史文化遗产”，而非“等其他重要历史文化遗产”。也就是说前后两者是并列关系而不是兜底的包含关系。最后，从宪法的基本精神看，将非物质文化遗产纳入“其他重要历史文化遗产”的范围，将该条款解释为国家对非物质文化遗产的保护负有义务，并非是对公民基本权利的剥夺或限制，反而有利于公民文化权利的实现，因而是符合宪法基本精神的。 《宪法》第119条规定了民族自治地方的自治机关有权自主管理本地方的教育、科学、文化、卫生、体育事业，保护和整理民族的文化遗产，发展和繁荣民族文化。该条是对民族自治地方自治机关的授权，但由于在公法语境中权责是一体的，实际上该条也对民族自治地方自治机关的相应责任做了规定，即民族自治地方自治机关有权自主管理民族的文化遗产，同时也负有对民族的文化遗产予以保护的义务。但是，这种义务仅体现了对非物质文化遗产中俱乐部产品部分进行的保护，或者说仅对于某个族群或部落的非物质文化遗产进行了保护，而对于公共产品性质的和私人物品性质的非物质文化遗产的保护并没有体现。除此之外，我国《宪法》第21条第1款还明确规定了国家需要发展医疗卫生事业，发展现代医药和我国传统医药，第2款又明确规定了国家有义务发展体育事业，开展群众性的体育活动，增强人民体质。而根据《非遗法》第2条，传统医药和传统体育都属于非物质文化遗产的范围。 综上所述，我们通过解释《宪法》第22条第2款、第119条和第21条第1款，可知我国《宪法》对于国家负有保护非物质文化遗产的义务是有直接规定的。其中，第22条第2款属于国家对非物质文化遗产负有保护义务的一般性规定，第119条和第21条第1款则属于具体性规定，强调了国家对于民族的非物质文化遗产和传统医药、传统体育等具体类别的非物质文化遗产负有保护义务。 （三) 间接规定公民享有非物质文化遗产权 如前所述，我国《宪法》对公民享有非物质文化遗产权的规定是间接规定而非直接规定，主要体现在我国《宪法》第13条关于财产权的规定和第47条关于公民文化权利的规定，具体言之: 从我国《宪法》第13条的规定看，我国财产权保护主要包括三个方面的内容: 一是合法私有财产权不受侵犯; 二是公民的私有财产权和继承权受法律保护; 三是当私有财产被征收或征用时有权获得国家的补偿。如前所述，非物质文化遗产权因能够给某个族群或非物质文化遗产传承人带来经济利益而具有财产权的属性。但是，非物质文化遗产权是否属于宪法上保护的财产权仍需要进一步辨析。从我国《宪法》第13条的规定看，所有权和继承权当然地属于宪法财产权保护的范围。但是，将非物质文化遗产权解释为所有权或继承权显然不合适。因为非物质文化遗产的传承人虽然能够从非物质文化遗产中获得经济利益，但将非物质文化遗产作为其绝对私有的东西并不利于非物质文化遗产的传承和发展。那么，其他具有经济利益的私法权利是否属于宪法财产权的范围则需要进一步明确。考虑到宪法财产权具有开放性，包括但不限于所有权和继承权。我们应当根据宪法保护财产权的目的来判断哪些私法权利构成财产权。谢立斌在《论宪法财产权的保护范围》一文中提出了判断权利是否构成宪法财产权的方法。主要包括两步: 第一步是审查该项权利是否含有经济利益内容; 第二步是在确认该项权利具有经济利益之后，再判断该项权利是否已经在宪法的基本权利体系中被其他权利进行了明确地保护。非物质文化遗产权满足这两个条件的要求，即非物质文化遗产权具有经济利益，且在宪法的基本权利体系中还未有直接明确的规定。 此外，我国《宪法》第47条关于公民文化权的规定，间接规定了公民享有非物质文化遗产权。我国《宪法》第47条明确规定了我国公民有进行科学研究、文学艺术创作和其他文化活动的自由，赋予了我国公民广泛的文化权，间接规定了公民的非物质文化遗产权。具体言之: 首先，该条文对于公民文化权的范围规定得比较广泛，采取了列举加兜底的立法方式，主要包括但不限于科学研究、文学艺术创作。非物质文化遗产包括曲艺、舞蹈等内容，应能够为“艺术创作”所涵盖，而从事其他非物质文化遗产传承方面的活动应能够被“其他文化活动”所涵盖。这符合语法解释和逻辑解释的基本要求，与宪法的精神和原则相一致。据此我们可以推断公民的文化权包括公民的非物质文化遗产权，换言之，公民的非物质文化遗产权是公民文化权的下位权利，可以由公民的文化权衍生出来。其次，该条文对公民文化权的规定用了“自由”字眼而不是“权利”字眼，强调国家权力不能非法地干预公民的文化活动，应尊重和保障公民进行科学研究的自由、文学艺术创作的自由和进行其他文化活动的自由。这也意味着国家权力不能非法地干预公民的非物质文化遗产传承和保护活动，应尊重和保障公民在非物质文化遗产传承和保护领域的自由。 （四) 间接规定国家负有保护非物质文化遗产的义务 我国《宪法》文本中是否有关于国家对非物质文化遗产负有保护义务的间接性表达，主要看宪法在对公民的财产权和文化权进行保护时负有什么样的义务。公民财产权是一种绝对权，国家仅须恪守不作为的义务即可。但对于公民的文化权，国家则负有提供公共文化产品、发展文化事业以保证和促进公民文化权实现的义务。对这一义务作出规定的主要是我国《宪法》第22条、第47条、第99条、第107条、第119条和第122 条。总结起来，上述条文要么规定国家有发展和建设文化事业的义务，要么规定国家对于从事文化事业的公民在做出有益于人民的创造性工作时应当给予鼓励和帮助的义务，要么规定国家机关有管理文化事业的职责等，从不同层面规定了国家负有提供公共文化产品、发展文化事业以保证和促进公民文化权实现的义务。由于非物质文化遗产保护属于文化事业的范畴，上述条文也就间接规定了国家负有保护非物质文化遗产的义务。 在此需要说明的是，非物质文化遗产的保护工作无疑属于对于人民有益的文化事业，但其是否属于我国《宪法》第47条规定的创造性工作值得商榷。结合我国《宪法》第47条整个条文来看，科学研究、文学艺术创作都强调了工作的创造性，根据整体解释原则，该法条应该在强调国家对具有创造性的文化活动和文化事业负有鼓励和帮助的义务。虽然传统手工艺等非物质文化遗产包括继承性部分和非突变式的创造性部分，但是保护、保存和传承依旧是非物质文化遗产保护工作的主要内容，而且在保护中创新性发展与创造并非同一个概念，因此很难说我国《宪法》第47条的表述是宪法对于国家负有非物质文化遗产保护义务的间接性表达。 结语