建设工程领域“背靠背”条款的性质和效力问题解析

建设工程施工合同中，总承包人可以对专业工程进行分包，部分总包人为规避付款风险，减轻己方付款压力，会在分包合同中设定“总包人向分包人付款的时间和比例，依据发包人向总包人付款的时间和比例确定”等类似条款，这种条款通常被称为“背靠背”条款。在建设工程领域发包人违约行为急剧增长的环境下，“背靠背”条款引发的矛盾与冲突也愈演愈烈。 一、 “背靠背”条款的效力问题 关于“背靠背”条款的法律效力司法实践中目前存在两种截然不同的观点。 （一）“背靠背”条款有效 合同条款是否有效的判定主要基于《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第一百四十三条，具体到“背靠背”条款而言，只要双方意思表示真实，且不违背法律、行政法律的强制性规定，不违背公序良俗，即应认定该条款合法有效，具备法律效力。 如在银川A公司建设工程施工合同纠纷一案【（2021）最高法民申1286号】中，最高人民法院认为：根据《劳务分包合同》约定，B公司付款迟延导致中建安装公司付款相应迟延，A公司不得要求任何索赔。分包方与发包方签订本条款的初衷在于和总包方共同承担业主迟延支付工程款的风险，是当事人对自身权利义务的安排，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律强制性规定，应认定为合法有效。 （二）“背靠背”条款无效 持“背靠背”条款无效的观点则有多重要素：一是基于合同相对性原则，分包人与总包人、总包人与发包人分别形成合同关系，各方应按照合同约定付款。“背靠背”条款将合同外的第三人行为作为支付工程款的条件，此举显然突破了合同相对性原则，该条款无效。二是违背公平原则，总包人将属于自身的资金支付风险转移给分包人，使得分包人的求偿难度增大，损害了分包人合法权益，应属无效。如北京一中院审理的【（2014）一中民终字第01260号】案件中，法院认为，甲公司在对付款条件的约定上，显然将第三人付款的风险转移给乙公司。第三人何时付款、付款比例的大小、第三人拒绝付款或者违反约定延迟付款等均会影响到施工方乙公司的利益，该约定明显有违公平原则。三是认定承包人拟定的“背靠背”条款系格式条款，分包人在合同谈判中往往处于弱势地位，总包人涉嫌利用自身优势地位规避自身付款责任，符合《民法典》中关于格式条款无效的规定。 分析上述观点，笔者认为，“背靠背”条款的有效性不应被否认，理由如下：一、条款订立符合意思自治原则，不违反强制性规定。合同的有效性判断目的是为保证交易安全，维护市场秩序，应从严把握“背靠背”条款符合合同有效要件。二、专业分包人对所从事的分包工作通常具有较为丰富的经验，这种经验既包括工程施工经验，也包括商业斡旋经验，其理应知晓该“背靠背”条款存在一定的付款风险。从意思自治的角度来讲，分包人通过让渡部分权利以获得工程分包权，是对己方利益的自由处分。三、从分包人合法权益的救济途径来讲，“背靠背”条款的有效认定并不当然导致分包人无法主张工程款。司法实践中不乏法院基于分包人对总包人的合法债权，通过条款性质和效力的解释支持分包人工程款支付请求的判例。 二、 “背靠背”条款的法律性质 关于“背靠背”条款的法律性质司法实践中目前存在三种截然不同的观点： （一）“背靠背”条款为附条件生效合同 “背靠背”条款以发包人支付工程款为总包人向分包人支付工程款的条件，通常包含付款比例和付款时间两方面。若工程已具备付款条件，总包人未尽到积极主张工程款的义务（包括催促结算、提供完整的结算资料、以协商或诉讼等方式索要工程款等），法院可能依据其怠于履行义务而判定其承担相应责任。北京高院在《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第22条即规定了这种情况。据此，分包人只需提供形成法律关系和欠付工程款的事实，即可向总包人主张支付工程款。总包人若不能举证证明其已履行结算义务，则应向分包人支付工程款。 （二）“背靠背”条款为附期限生效合同 有观点认为，工程竣工后工程款的支付是必然会发生的事实。但通常情况下，分包人并不清楚发包人何时、以何比例向总包人付款，此时对分包人而言债务履行期限的约定不明确，依法可以随时要求债务人履行债务。若此时分包合同中期限约定不清晰，或与总承包合同所约定的付款进度不一致，法院可能将此约定视为未约定付款期限，分包人可以在竣工验收后的合理期限内主张工程款。 江苏A工程有限公司、新疆生产建设兵团B公司建设工程分包合同纠纷再审案件中，新疆高院认为，建设工程分包合同设立的“背靠背”条款是当事人关于工程价款支付时间的约定，即通过以发包人对总包人支付工程款的时间来确定总包人应向分包人支付工程款的时间，故该条款仅决定总包人支付工程款的履行期限，而不影响其支付工程款义务的成立。即在总包人履行期限到来之前，双方的权利义务关系已经确立，均应受到法律行为的拘束。在双务合同中，双方约定一方履行合同义务，而另一方履行支付对价义务以第三方支付为前提，则该约定形式上看是有关履行条件的约定，本质为履行期限的约定。换言之，当第三方履行支付行为存在重大障碍或者丧失可能性，且已经过合理期限时，除非债权人已经作出明确意思表示，否则不能推定其承诺永久放弃债权，此时根据保护债权、诚实信用原则，可以参照《中华人民共和国合同法》第六十二条：“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：……（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。”之规定，认定债权人在给对方必要准备时间后，可以要求债务人履行支付义务。 （三）“背靠背”条款为履行期限附条件合同 在司法审判中，有法院在“背靠背”条款的性质认定上“另辟蹊径”，创设了“履行期限附条件”这一观点。 上海市高级人民法院在【（2021）沪民终258号】案件中认为，履行期限附条件不等同于履行附条件，甲公司同意船检公司支付检测费的时间可晚于船检公司从乙公司处收到相应批次检测费的时间，不等同于船检公司在不能收到乙公司款项的情况下可不再履行案涉合同项下的报酬支付义务。法院可以认定案涉报酬支付方式条款中所附的“甲方收款到账后”这一条件，即为船检公司检测费支付义务的履行期限所附加的条件已无法成就。虽因所附条件无法成就导致约定的支付方式不能再适用，但船检公司应当全额支付检测费这一合同主要义务并不受影响。甲公司已依约完成合同义务，并就案涉合同项下剩余检测费的支付给予船检公司足够的合理宽限期，在船检公司确认无法从案外人乙公司处收回剩余检测费的情况下，若还要求甲公司无限期地等待，有悖诚信、显失公平。船检公司应履行合同项下的付款义务。 笔者认为，“背靠背”条款的实质为附期限生效条款。分包人依合同完成工程后，合法债权形成，总包人对分包人产生了付款义务，双方的权利义务关系成立。实践中，发包方未按约定期限向总包人支付工程款，此时总包人向分包人的付款期限也变得无法确定。故根据法律规定，在给予总包人必要准备时间的前提下，分包人可以要求总包人支付工程款。而且从公平原则、保护当事人合法权益的原则出发，付出劳动获得报酬是法治社会的底层逻辑。在分包人没有明确放弃债权的情况下，总包人应当支付工程款。 三、“背靠背”条款的应对措施 （一）对总包方的建议 1.“背靠背”条款应着重提示。 不可否认，大部分分包人在合约谈判时并不具备优势地位，面对总包人所制定的格式条款很难有谈判能力。因此，法院可能将“背靠背”条款认定为有损分包人合法权益的格式条款判定无效。因此，总包人作为格式条款的制定方，为尽可能减小风险，应当按照《民法典》第四百九十六条第二款的规定：“并采取合理的方式提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明”，履行提示说明义务。 2.设置免责条款。 鉴于“背靠背”条款在大多数情况下仍被认定为有效，因此总包人在合同中设置“背靠背”条款的免责条款可以在一定程度上避免自身承担因发包人不履行付款义务而对分包人承担的付款责任。 （二）对分包方的建议 1.尽可能规避“背靠背”条款。 “背靠背”条款可能导致自身丧失或长期延长对总包人的付款请求权，因此在签订分包合同时，要着重注意条款设置是否存在以发包人付款作为总包人付款条件的条款。若己方有一定的谈判能力，应当尽力排除这一条款。 2.增加约束“背靠背”条款的约定。 在“背靠背”条款的基础上增加“若发包方长期无法付款或因其他原因无法支付工程款的情形，总包人应承担向分包人付款的责任”，这一兜底条款。或在分包合同中披露总包合同的付款时间和比例，并明确约定付款时间、比例，与总包合同保持相对一致。 【作者：王业华、宋昊宇，山东众成清泰（济南）律师事务所】 【责任编辑：尚鑫】