钱玉林 ｜ 公司法修订专题讲座综述

1月26日，上海二中院举办“至正·讲堂”暨“尚知讲堂”新公司法系列培训讲座，邀请华东政法大学经济法学院院长、博士生导师、中国法学会商法学研究会常务理事、上海市法学会商法学研究会副会长钱玉林教授以“公司法修订ABC”为题开展专题讲座。 上海二中院全院干警、辖区法院商事庭干警代表现场聆听讲座。讲座同时以视频直播形式传输到江苏苏州、安徽马鞍山、青海果洛、新疆乌鲁木齐、云南玉溪、河北邢台等地法院，实现优质资源共享。 《中华人民共和国公司法》（2023年修正）（以下简称公司法）将于今年7月1日起施行。此次公司法修订历时4年，四经审议。为推进上海二中院及辖区法院干警全面深入学习领会公司法修订的理论制度创新及对审判实务的影响，本次讲座主要围绕公司法是一部什么样的法律、为什么要频繁修订公司法、公司法修订了什么三大问题展开。现将相关内容整理如下： 一、公司法是一部什么样的法律 （一）现代企业制度与公司 公司是现代企业制度中最重要的一种组织形态。为了适应市场经济体制的建立，我国于1993年颁布公司法。此后，公司法历经六次修订，本次修订历时四年多，足以证明公司法对于保障市场经济高质量发展的重要性。本次修订与2005年修订类似，均进行了系统性的修改。2005年公司法修订被称为公司法的改革，强调公司自治，与公司有关的纠纷案由也随之从普通民事案由中独立出来。本次修订的系统性主要体现在建立了市场经济体制改革所需的配套法律制度，转化了司法实践中形成的优秀裁判规则，吸纳了学界在公司法领域的丰硕理论研究成果等。 从历史的角度来看，由股东承担有限责任的股份公司是立法者创造出的一种公司形态，被称为人造公司。股份公司推动了工业革命时代的社会进步，正如马克思在《资本论》中提及的那般，“假如必须等待积累去使某些单个资本增长到能够修建铁路的程度，那么恐怕直到今天世界上还没有铁路。但是，集中通过股份公司转瞬之间就把这件事完成了”。由股东承担有限责任的制度在十九世纪经由《法国商法典》得以长足发展，该法典将股份公司规定为公司的组织形式。1892年，《德国有限责任公司法》规定了中小企业的股东也可享受有限责任的红利。大陆法系对于公司形态作股份有限公司和有限责任公司之分；与此相对应，英美法系作公开公司和封闭公司之分。 公司对推动国民经济发展发挥着重要作用，公司法因此成为市场经济最基础的法律制度。二十一世纪以来，很多国家对公司法进行了大幅度的修改，以英国为例，英国自1998年来历经八年，制定了一部包含一千三百多条条款、五十多万字篇幅的公司法。在公司形态方面，日本、英国取消不同公司的分类，规定所有类型公司均属于股份公司，股份公司作封闭性的股份公司和公开性的股份公司之分。 就我国而言，我国于1993年第一次提出建立现代企业制度。将划分企业的标准由所有制改变为按照出资责任大小来区分企业类型。按照所有制标准，企业分为全民所有制企业、集体所有制企业和私营企业。其中，全民所有制企业中，国家代表全体劳动人民对企业享有所有权，企业本身通过授权获得经营管理权，此所谓两权分离。但在这种模式之下，企业的独立财产权并未得以确立。随着现代化企业制度的建立，企业按照出资责任大小区分为个人独资企业、合伙企业和公司。其中，公司股东以其出资额为限承担有限责任。对于公司类型的立法规定一直是被讨论的话题。最早在1992年，国家经济体制改革委员会分别就股份有限公司和有限责任公司制定了规范性文件。同年，国务院亦按照此种分类标准分别制定了针对股份有限公司和有限责任公司的条例。此两份单行条例汇总成为1993年公司法的基础。但此种分类方式造成了一定的法律适用问题。例如，有限责任公司发起人是否需要承担连带责任。由于公司法先就有限责任公司作出规定，再就股份有限公司进行规范，从体系解释的角度，对于股份有限公司的规定属于特别规定，所以规定于股份有限公司的发起人承担连带责任的规范无法适用于有限责任公司。实际上，两种公司虽然类型不同，但发起人之间建立的是性质相同的合伙关系。 本次公司法修订体系化的体现之一，就是明确公司形态的分类和确定对应的法律适用。因日本、英国等国纷纷取消了有限责任公司这一公司形态，我国也考虑过是否有必要废除有限责任公司。但是因为《中华人民共和国民法典》（以下简称民法典）已经明确将公司作有限责任公司和股份有限公司之分，所以本次公司法修订选择了通过改造股份有限公司的方式，将公司形态进行了有利于法律适用的分类。具体而言，股份有限公司包括封闭性和非封闭性，封闭性股份有限公司可以适用有限责任公司对应的法律。 （二）公司法是市场经济的基础性法律 1.公司法规范公司的组织和行为 公司法的规定对公司的运行产生直接影响。以认缴制为例，公司法的资本制度在2013年修改为认缴制，公司的数量因之从一千三百多万上涨至四千八百多万。虽然认缴制是世界各国普遍追求的出资制度，有助于提高公司资本利用效率。但同时，认缴制需建立在信用高度发达的社会基础之上，否则会出现利用认缴制违背诚实信用原则的情况。例如，公司设立出资年限长达一千四百多年，注册资本高达六万亿。 公司运行的现状是公司法修正的基础。目前，我国有限责任公司占公司总数量的99%，其中绝大部分有限责任公司是中小公司。针对此种现状，本次公司法修订秉持着为小公司提供制度基础、给小公司减负、降低公司设立和运营成本的理念，防止为大公司尤其是公开公司设立的某些出于保护社会公众投资者利益的强制性规定施加于小公司。 2.调整好公司的营利性、公共性、社会性 本次修法在立法宗旨上增加了以下三点内容：其一，由原先的保护公司股东、债权人利益，增加了保护职工利益。其二，增加完善中国特色现代化企业制度，弘扬企业家精神。其三，增加根据宪法制定本法。体现了公司营利性、公共性、社会性之间的平衡。其中，社会性体现在将公司的社会责任扩大至Environment（环境）、Social（社会）和Governance（公司治理）（以下简称ESG）所包含的保护环境和消费者利益。目前，ESG已经成为部分公司需要满足的标准和条件。例如，科创板要求公司进行相关情况的披露，部分国有企业需要向社会发布社会责任报告。然而，公司法仅将此列为倡导性规范，如果将此转变成强制性规定，甚至是准入门槛，则会加重公司负担。 （三）民法典与公司法的适用关系 因民法典采用民商合一模式，所以就公司纠纷的法律适用而言，公司法与民法典是特别法和一般法的关系。 民法典第十条和第十一条规定了法律适用规则，运用到商事纠纷中，即公司法有特别规定的，优先适用公司法，如果公司法无对应规范则适用民法相关规定，民法仍无规定的则适用习惯。商事领域的习惯主要指商事交易习惯或者行业惯例。在公司法未作规定情形下的法律适用问题，日本和韩国因采用民商分立，规定习惯优先于民法。我国部分法院审理商事案件也采用了此种法律适用规则，即商事习惯优先于民法适用。我个人认为，商事习惯法本质上属于商事特别法的范畴，在规范层面与商法具有相同的意义，应优先于民法适用。 二、为什么要频繁修订公司法 （一）营商环境中的法律制度竞争 国与国之间的竞争实质上是制度间的竞争，制度中法律制度至关重要。我国改革开放的任务之一是吸引外资，外资进入我国最直接的投资工具就是公司，所以公司法是营商环境建设中最为重要的法律制度。然而我国在公司法的立法中讲究立法经济，一定程度上忽略了法律适用的便捷。立法和法律适用呈现相反的逻辑，立法采取的是从具体的民商事法律关系中提炼出共性规则构成民法典，公司法作为特别法不再对民法典已经规范的内容进行重复规范。然而，法律适用却遵循先适用特别法，再适用一般法的规则。 （二）公司法修订的公共政策面向 1993年公司法修订的背景是现代企业制度的建立和国企改制的推进。2005年公司法修订是为了应对全球一体化市场的建立，强调公司自治和经营自由。2013年为了响应大众创业的需求，公司法进行了以认缴制为典型的注册资本制度改革。2018年的公司法修订则是为了稳固资本市场。 （三）2023年公司法修订，立法政策如何定位？ 本轮公司法修订，立法政策体现如下：第一，深化国有企业改革，完善中国特色现代企业制度；第二，持续优化营商环境，激发市场创新活力；第三，完善产权保护制度，加强中小股东权益保护；第四，健全资本市场基础性制度，促进资本市场健康发展。 三、公司法修订了什么 本次公司法修改内容颇多，本次讲座选择与司法审判关联度较高的内容进行讲解，主要包括国家出资公司设立专章特别规定，完善公司设立、退出制度，优化公司治理，强化控股股东、实际控制人、董监高责任等内容。关注股权集中化下公司治理的中国问题，解决从康美药业证券虚假陈述案等司法案例中折射出的通过公司架构、关联交易输送利益，侵害公司和其他股东利益的现实问题，着力于保护中小股东权利。 （一）国家出资公司设专章特别规定 国家出资公司包括国有独资、国有资本控股的有限责任公司和股份有限公司。党组织发挥领导作用，研究讨论公司重大经营管理事项，支持公司组织机构依法履职。国有独资公司董事会成员中外部董事应当过半数，董事会中设立审计委员会的，不设监事会，审计委员会行使监事会职权。 （二）完善公司设立、退出制度 新公司法就公司设立、退出制度主要作以下变动：第一，增加公司登记一章。第二，允许设立一人股份有限公司。第三，明确电子营业执照与纸质营业执照具有同等效力。第四，明确董事为清算义务人。因董事需向公司履行忠实义务和勤勉义务，即信义义务。加之董事了解公司的经营情况，故有义务参与公司清算。第五，增加简易注销制度。公司在存续期间未产生债务，或者已经清偿全部债务的，全体股东签订书面承诺，交由登记机关公示该对公承诺，可以通过简易程序注销公司登记。如若在注销之后发现公司存在对外债务，则承诺人需对该债务承担连带责任。第六，增加强制注销制度。此项制度是为了解决现实存在的大量的僵尸公司。新公司法规定公司被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销后，三年内未申请注销登记，登记机关可以在相关公告期届满后注销公司登记。 （三）完善资本制度 1.资本形成制度 无论是有限责任公司还是股份有限公司都保留了法定资本制。在出资制度方面，有限责任公司由原本的认缴制修改为公司成立后五年内缴足。股份有限公司引入了授权资本制，有别于英美法系的授权资本制和大陆法系的折中资本制，我国公司法规定的授权资本制是公司章程或股东会可以授权董事会在三年内决定发行不超过已发行股份50%的股份。 关于有限责任公司成立后五年内缴足注册资本的新规。虽然公司法第二百六十六条就新公司法实施前已经登记设立的公司规定了过渡期，但是对于逐步调整至新公司法规定的期限以内以及登记机关可以依法要求及时调整的规定均会导致实际问题的出现。理论界对该问题的讨论也存在不同的观点。我个人的观点是可以结合公司法第五十四条和第八十八条规定的加速到期制度来解决此问题。根据公司法第三条和第四条的规定，并类推占有改定规则，股东认缴的出资是公司财产，在股东实缴之前，股东仅占有该财产，债权人可以随时要求股东出资加速到期。将出资期限解释为股东可以对抗债权人和公司的观点，源于对认缴制制度初衷的错误理解。认缴制设立的初衷是为了解决公司成立即实缴出资所导致的资本闲置问题。 2.股东出资 （1）出资方式 就出资方式而言，本次修订增加了权利出资，即可以以股权或债权出资。其中，股权出资源自于司法实践，涉及到被出资股权本身的变动对股东全面履行出资义务认定的影响问题。关于债权出资，涉及到两个核心问题：其一，债权的确定，即是否需要债务人确认债权以保证出资额的确定性。其二，债务人不履行或者不能履行到期债务的情形下，股东出资义务履行完全与否的认定。例如，在用以出资的债权本身是清偿可能性较低的不良资产的情形下，债权已转让即认定股东履行了出资义务，还是股东补齐不良债务后才可认定其出资义务履行完毕，是值得讨论的问题。 （2）股东违反出资义务的责任 首先，对公司的责任。根据公司法第四十九条的规定，股东未按期足额缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当对给公司造成的损失承担赔偿责任。对于该条的理解，我认为股东对公司承担的责任类型是违约责任。“应当向公司足额缴纳”可以理解成为继续履行，加上损害赔偿，均属于民法典规定的合同违约的责任形态。 其次，股东之间的责任。虽然本次公司法修订只作了细微的语言调整，但是实质上却产生了很大的变化。即有限责任公司的股东在公司设立时违反出资义务，设立时的其他股东在其出资不足的范围内承担连带责任，而股东在公司设立后未按期足额缴纳出资，设立时的其他股东无需承担上述责任。 （3）股东失权制度 公司法第五十二条规定，股东不履行出资义务的，公司经董事会决议可以通知该股东失权。该条源于司法裁判经验。本次公司法修订之前，根据公司法解释三第十六、十七条以及九民纪要第七条，股东失权制度包含以下两种情形：其一，在股东完全不履行出资义务的情形下，公司章程或者股东会决议除名该股东，被除名的股东丧失股东资格。其二，在股东未完全履行出资义务的情形下，股东丧失部分权利，包括限制财产权和人身权中的表决权。新公司法从以下几个方面完善了股东失权制度：首先，增加董事会的催缴义务，将由公司章程或股东会决议决定股东失权修改为由董事会决议决定。董事会需检查核实股东出资情况并催缴，股东不出资的，董事会决议该股东失权。董事会未履行催缴义务对公司造成损害的，董事会需承担赔偿责任。其次，增加丧失股权的处理。失权股东本持有的股权构成公司的注册资本，可以通过股权转让、减资、其他股东按照出资比例认缴的方式处理该股权。最后，增加失权股东的救济。即实际上已经履行了出资义务但被失权的股东的救济方式。然而，公司法却忽视了股东可能利用股东失权制度逃避债务的情形。在公司存在对外债务的情况下，股东尤其是控股股东可能利用股东失权制度使得自己同时脱离出资义务和可能对公司外部债权需承担的责任。在现有法律框架下，其他股东针对控股股东利用股东失权制度的情形，可以适用控股股东滥用权利损害公司或其他股东利益条款进行救济。 （4）股东出资加速到期 公司法第五十四条规定，公司不能清偿到期债务的，公司或者已到期债权的债权人有权要求已认缴出资但未届出资期限的股东提前缴纳出资。该条款与九民纪要的相关内容比较，删除了与破产法衔接的加速到期要求。即只要公司客观不能清偿到期债务，债权人即可请求确认出资加速到期，无需满足公司明显缺乏清偿能力这一条件。该条在适用中可能涉及其他债权人公平受偿问题。即债权人请求加速到期的出资仅清偿提出该请求的债权人的债权，还是作为公司财产对公司所有债权人清偿。作整体解释可知，股东认缴的出资是公司的财产，出资是股东对公司需承担的责任，而非针对特定债权人的责任。故债权人请求加速到期的出资适用入库原则，归入公司财产，应面向公司所有债权人进行债务清偿。此外，法条中规范的提前缴纳出资是股东认缴的出资额，指向的是价值形态的资产。 3.股权交易行为 （1）股权转让的变化 有限责任公司的股权转让，现行公司法为保持有限责任公司的人合性，设置了双重限制，即经其他股东过半数同意规则和其他股东优先购买权规则。本次公司法修订将其中的经其他股东过半数同意的条件予以删除。作出该修改的理由是认为该条件无实际意义。按照现行公司法的规定，其他股东接到书面通知后在一定期限内没有明确表示反对则视为同意转让。其他股东过半数不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。根据该规则，一般而言其他股东均会同意股权转让，导致了股权转让有效的实质限制条件就是优先购买权。我个人认为，经其他股东过半数同意的限制条件还是有其重要价值的。因为相较于优先购买权而言，同意与否对于股东而言无需付出行使权利的成本，可以更为有效保护有限责任公司的人合性。此问题可以借鉴日本公司法的相关规定，其他股东过半数以上不同意的，则由公司回购该转让股权，或者由公司指定的第三方受让该股权。 此处修改对于司法实践可能产生以下影响：首先，离婚案件中对股权的分割，不再需要经其他股东过半数同意，但其他股东仍享有优先购买权。其次，股权代持案件中，实际出资人主张显名，不再需要经其他股东过半数同意。显名股东是否直接可以变更登记，其他股东是否有权主张优先购买权均是值得讨论的问题。 （2）未届出资期限股权转让，转让人承担补充出资责任 对于未届出资期限股权转让的情形，转让人应当承担何种责任，在本次公司法修订之前存在三种方案：其一，转让人不承担责任，由受让人承担出资义务。其二，上海二中院裁判确定的除外条款，即如果转让人以逃避债务为目的进行股权转让，则转让人需要对受让人出资义务承担连带责任。其三，转让人仅对受让人出资义务履行不能的部分承担补充责任。因为第二种方案落实到司法实践中，当事人证明存在主观恶意比较困难，所以本次公司法修订采用了相对客观的第三种方案，即股东转让已认缴出资但未届出资期限的股权的，由受让人承担缴纳该出资的义务；受让人未按期足额缴纳出资的，转让人对受让人未按期缴纳的出资承担补充责任。 但此种规定可能导致以下问题的出现：第一，转让人承担责任是否需要考虑债务形成的时间。债务形成在股权转让之后，债权人与公司交易时并未对转让人产生信赖基础，此时由转让人承担补充责任不甚合理。此问题可以通过司法解释对公司法进行限缩解释的方式予以解决。第二，加速到期的情形下，转让人是否需承担补充责任。公司法第八十八条规定的转让人承担补充责任的前提是受让人未按期足额缴纳出资，并不当然包括受让人提前出资的情形。此问题亦需通过司法解释予以明确。 （3）股权代持 公司法司法解释三第二十四条解决了有限责任公司的股权代持问题，即实际出资人和名义股东之间的投资合同有效，收益分配由双方合同约定。实际出资人显名需要经公司其他股东半数以上同意。 对于金融机构、上市公司股权代持协议效力问题。几则司法案例对金融机构、上市公司的股权代持协议作出了无效的认定。（2017）最高法民终529号天策公司营业信托纠纷案中，股权代持协议因损害社会利益而被认定无效。（2018）沪74民初585号杉浦立身诉龚茵案中，股权代持协议因违背公序良俗而无效。本次公司法修订的一审和二审稿中订入了上市公司股权代持行为无效的条款，但终稿将无效的认定结果予以删除，形成了公司法第一百四十条禁止违反法律、行政法规的规定代持上市公司股票的规定。适用该条所面临的问题是当前并无法律或行政法规明确禁止代持上市公司股权。证监会的部门规章也只要求上市公司股权必须权属清晰，披露代持情况。有学者指出，上市公司股权代持行为一般应当认定有效，只有在代持行为扰乱金融或证券交易秩序的情形下才可认定无效。我个人认为，该问题属于公司法应当正面明确规定的内容。 4.资本的流动与退出 （1）减资 为了防止大股东损害中小股东的利益，公司法采用了等比例减资原则。该原则的例外发生在法律另有规定、有限责任公司全体股东另有约定、股份有限公司章程另有规定的情形下。 关于违法减资的法律后果。司法实践中出现的违法减资典型情形是减资未通知部分债权人。对于违法减资的法律后果，目前主要有减资行为对未被通知的债权人不发生效力和减资行为本身不生效两种观点。虽然新公司法并未直接规定减资行为无效，但该条文直接吸纳了民事法律行为无效的法律后果内容，即股东应当退还其收到的资金，减免股东出资的应当恢复原状，体现的是一种返还原物和恢复原状责任形态，造成损失的，还应当承担赔偿责任。我个人认为，违法减资发生减资行为本身不发生效力的法律效果。 （2）违法分配利润和抽逃出资 在旧公司法规定的股东向公司返还违反规定分配的利润和抽逃的出资的基础上，本次公司法修订新增了给公司造成损失的，股东需同负有责任的董事、监事、高管承担赔偿责任。 （四）优化公司治理 1.单层制的治理模式 现行公司法采用的是三会制，即公司设股东会、董事会、监事会。新公司法则引入了单层制这一选项，规定如果公司董事会内设审计委员会则不再设监事会。新规会导致股东代表诉讼的程序存在一定的问题。即向监事会提出请求的前置程序在不设监事会的公司中如何实现。我个人认为，不设监事会的公司，股东可以直接提起针对董事的股东代表诉讼。 2.法定代表人、董事的辞任、解任 担任法定代表人的董事或者经理辞任的，视为同时辞去法定代表人。同样的，董事可以随时辞任，股东会决议也可以随时解任董事。无正当理由解任董事的，该董事可以要求公司予以赔偿。以上规范的基本法理是法定代表人、董事与公司之间构成委托法律关系，双方均有任意解除权。 3.董事、监事、高管的义务与责任 （1）关联交易 关联交易的核心是公平，不公平的关联交易可能会损害公司和其他股东的利益。新公司法规定关联交易必须向董事会或股东会报告，未经报告和同意可将关联交易视为不当交易。 （2）董事、高管对第三人的责任 公司法第一百九十一条规定董事、高管执行职务，给他人造成损害的，公司应当承担赔偿责任；董事、高管存在故意或者重大过失的，也应当承担赔偿责任。对于“也应当承担赔偿责任”具体指向的是何种责任类型存在争议。认定董事、高管承担连带责任有违连带责任需由法律规定或者当事人约定的基本要求。如果参照适用民法典第六十二条和第一千一百九十一条规定的内部追偿责任，则会面临董事、高管承担责任后是否有权向公司追偿的问题。司法实践也一直在探索董事承担责任的形式，有些判决创造性提出比例连带责任。美国和欧盟的公司法对董事责任形态的承担由连带责任转变为按份责任。 （3）董事对公司清算的责任 新公司法第二百三十二条明确规定董事是清算义务人，清算组由董事组成。 4.控股股东、实际控制人的责任 新公司法形成了一套体系化的针对实际控制人和控股股东的规范。其中，第一百八十条规定了控股股东、实际控制人承担忠实义务和勤勉义务即信义义务。第一百九十二条规定了控股股东、实际控制人与董事、高管共同侵权需承担连带责任。 责任编辑 | 翟珺 文字整理 | 刘子娴 林梦婷 蔡璇 摄影 | 夏佳超 版面编辑 | 周彦雨