国际融资中的抵押与中国相关法律问题比较与探讨

抵押,这一古老的法律制度,在促进世界经济发展方面发挥了重要作用。在财产债权化的当今社会,这一被誉为“担保之王”的制度,更是“实现企业金融目的最理想的担保方式。”[1] 在国际融资中,尤其是项目融资,飞机、船舶及大型成套设备融资中,有时甚至是其他担保方式无法代替。 传统的抵押制度以土地为核心,随着社会、经济和科技的发展,能用作抵押的财产日益多样化,抵押的形式和内容也逐渐丰富,乃至出现抵押证券化。其作用不仅仅是作为债的担保手段,而且也可用为一种投资的手段。各国由于历史、文化和传统等差异,抵押制度也各具特色,但主要的抵押制度则有趋同之势。中国与抵押相关的法律制度从无到有,且日趋完善。在改革开放背景之下,外国的银行、企业要进入中国,需要了解外国法律,本文似将国外的抵押制度与中国相关法律制度初步比较探讨,以期能有助于国际融资中避免或减少法律风险。 一、世界各国主要抵押制度概览 抵押是债的一种担保形式,属于物权担保范围。它是指债权人为确保债权的实现,在债务人或第三人的财产上以不转移占有方式设立的一种担保,于债务人不履行债务时,债权人可以依法处分抵押财产,获得优先受偿。 抵押按照不同标准,可作不同的分类。以法系为标准,可分为普通法系的抵押制度和大陆法系的抵押制度; 以抵押物为标准,可分为动产抵押和不动产抵押;以抵押权产生的依据为标准,可分为法定抵押,裁判上的抵押和协议抵押;以抵押设立时抵押物是否特定为标准,可分为固定抵押和浮动抵押。 英美法中,有两个词都含有抵押的意思。Mortgage 通常译为抵押,Charge 可译为抵押,有时译为担保。两者区别正如Slade 法官在Re Bond Worth Ltd. 案中所说,Mortgage 涉及附有赎回权的财产转移,而Charge 不转移任何东西,仅为了借贷担保而给抵押权人财产上的某些权利。[2]实践中,这两个词在法律上常交替使用, [3]本文也未严格区分。 英国的不动产抵押可分为普通法上的抵押(Legal Mortgage) 和衡平法上的抵押( Equitable mortgage) 。普通法上的抵押权必须以蜡封合同的方式规定,包括以出租方式在一定期限内把不动产租给抵押权人,当债务人清偿债务后租约即告终止的方式和以蜡封合同明示规定把不动产以普通法抵押的方式作担保。[4] 衡平法上抵押是指抵押人和抵押权人不通过签订正式的抵押书而完成抵押程序。衡平法注重当事人的意思而不注重形式,采取“将应履行的行为视为已履行的行为”原则,不需要用蜡封合同形式,但必须采用书面形式,抵押人还可将不动产所有权证书( Title deeds) 交给抵押权人保管,作为担保,也构成衡平法上的抵押。普通法上的抵押与衡平法上的抵押的最大区别是,在普通法抵押下,抵押权人可以根据抵押契约的规定采取救济措施而不需要抵押人的协助或法院的裁决。[5] 英国也有动产抵押制度(Chattle Mortgage) 。如在货物交易融资方面,以向抵押权人转移货物的普通法或衡平法上的所有权为依据而提供抵押。美国除了不动产抵押外,在《美国统一商法典》第九章集中规定了动产担保权益的交易(Secured transaction) ,正式承认动产抵押,其条件是必须按照法律规定订立协议, 并且向政府机关登记。《统一商法典》规定了信托收据( Trust Receipt) 担保,借款人占有货物,承认货物所有权归贷款人,并承诺货物出售所得交给贷款人,这似乎也可属于动产抵押。 《德国民法典》将不动产抵押分为流通抵押和担保抵押。流通抵押是指债务人与债权人订立抵押协议并向土地登记机关登记,登记机关作成抵押证书,发给不动产所有人,由其交给债权人,以后转让抵押权时,必须交付抵押证书。登记具有终局效力,转让时不必再进行登记。担保抵押也必须向登记机关登记,但登记机关不作成抵押证书,因而登记不具有公信力,抵押权人须以登记以外的其他方法证明抵押权的存在才能行使抵押权。这种抵押通常用来作为银行往来帐户透支的担保或作为发行无记名债券的担保。德国法上的动产担保,采取信托转移方式, 也可称动产转让与担保,它指债务人仍保留对该动产的占有和使用,当债务人不清偿债务时,债权人可以通过处分该项动产而优先得到清偿。[6] 日本的抵押立法独具特色。《日本民法典》规定的抵押权限于土地、建筑物及地上权、永佃权。二战以后,日本经济高速发展,资金需求极大,为适应这一形势,促进经济发展,日本采取单独立法的方式扩大抵押尤其是动产抵押的适用范围。如农业动产信贷法、自动车抵押法、飞机抵押法、建设机械抵押法等。抵押包括不动产抵押和动产抵押,及不动产与动产共同抵押,根抵押和抵押证券。比较有特色的是企业担保制度。日本原采用德国法例,颁行了许多财团抵押法律,但该制度的抵押物特定性要求不利于进行规模抵押融资,有些商品不能包括在抵押范围之内, 在兼采英国浮动抵押制度的基础上,在50 年代末颁行了《企业担保法》。 各国传统的担保制度中,抵押以不动产为标的;动产则以转移占有的质押为典型。对于不转移占有的动产抵押,各国立法差异很大。许多国家,如丹麦、菲律宾、巴西、智利等,以立法方式列明可设立抵押的动产,如工业用机器、设备等。另一些国家,甚至是法律发达的国家如法国、奥地利、比利时等,不允许非占有动产抵押(有时允许农业财产、飞机、船舶作为例外) 。在这些国家只有借助于保留所有权的融资( Title Finance) 如融资租赁或附条件销售等方式解决融资问题。[7] 中国现行与抵押相关的法律规定有: 《民法通则》中的有关规定,该法未区分抵押与质押,将二者统称为抵押; 《担保法》对抵押作的专章规定; 《海商法》、《民用航空法》、《城市房地产管理法》等法律和有关法规以及最高人民法院的司法解释,也都对抵押进行了规范。 二、抵押的形式与实质要求 债权人只有取得有效的抵押权,才能达到债权担保目的。而有效抵押必须在形式与实质上都不违背法律的要求。 (一) 登记 各国几乎无一例外地都注重抵押的形式。不同的抵押有不同的形式要求,登记是抵押公示的主要方法,对抵押权的效力具有重要影响。 在法国,抵押权分为法定抵押权、裁判上抵押权和协议抵押权,德国、日本也存在法定抵押权。法定抵押权在德国须预告登记,在日本无须登记,法国有登记要求,瑞士则公法性质的无须登记、私法性质的抵押权承揽人无须定作人的承诺而申请登记,非登记不生效力。裁判上的抵押权因法律出作的判决而发生,但依《法国民法典》第2146 条之规定,仍需登记。英美法中都是协议抵押,协议抵押一是要采用书面形式,二是要进行登记。 中国法律上无裁判上的抵押,通说认为也无法定抵押,主要是协议抵押。对协议抵押的形式要求有:书面合同、登记、公证和审批,对土地、船舶、飞机作抵押物必须登记。土地抵押之登记必须符合其所在地法律要求,否则, 即使外国法律承认其效力,抵押也难以得到执行。以船舶飞机抵押有时需要双重登记,甚至不在一个国家登记。在英国,公司以船舶抵押必须在公司登记处和船舶登记处登记。如未在公司登记处登记,破产时不产生抵押效力,如未在船舶登记处登记,则对其后设立的抵押失去优先权, 即使后抵押权人知道存在先前未登记之抵押。[8] 对于非占有性的动产抵押,以及浮动抵押、企业抵押, 各国也几乎都有登记要求。 登记与抵押权的关系,世界上有两种立法体例:一种是将登记作为抵押成立(或生效) 的条件,未经登记抵押便不能成立(生效) ,如《瑞士民法典》第799 条之规定;另一种是将登记作为对抗要件,即不登记不影响抵押权的效力,只是不能对抗第三人而已,如《日本民法典》第177 条之规定和英国1989 年《公司法》中的有关规定。 中国法律兼采上述两种立法例,按抵押物的种类分别适用。第一类将登记作为抵押合同生效要件[9],即以《担保法》第42 条所列财产,如飞机、车辆、船舶、土地使用权等作为抵押物的,抵押合同自登记之日起生效。第二类将登记作为抵押权对抗第三人的要件。以第一类所列以外的财产为抵押物,抵押合同自双方签订之日起生效,不过未办理登记不得对抗第三人。以船舶、航空器作抵押,依《海商法》第13 条和《民用航空法》第16 条之规定,登记也只起到对抗第三人的作用,未登记不影响抵押合同的效力,属于《担保法》第95 条所规定的例外情形。 上述第一种情况下,债权人和债务人签订了抵押合同,在未登记之前,或者一方拒绝登记,对合同当事人产生什么影响? 目前尚难在中国法律中找到明确答案。典型的是房地产抵押合同。《城市房地产管理法》规定抵押“应当签订抵押合同”,而却要求“凭土地使用权证书,房屋所有权证书”办理房地产抵押登记,未将抵押合同与登记联系起来,也未明确登记对抵押合同的影响。《担保法》虽将二者联系起来,而实践中不同的部门和地方则采取不同的标准。有的规定抵押合同自登记以后生效,有的规定抵押合同自公证后生效,有的规定自双方签订后生效,还有的规定自登记时生效,但允许当事人另有约定。[10] 关于登记与优先受偿的顺序,各国有不同的标准。通常的做法是按照登记的先后决定优先受偿的顺序。如果同日登记,有些国家,如英国、比利时、荷兰、南非等,以登记时间(不是以日期) 为准决定先后顺序。而另一些国家如法国、芬兰等,同日登记享有同等的优先权。中国法律规定,以登记为生效要件的抵押权,按登记的时间先后决定优先权顺序,同日登记的,享有同等的优先权。中国法律规定,以登记为生效要件的抵押权,按登记的时间先后决定优先权顺序,同日登记的,享有同等的优先权。以登 记作为对抗要件的抵押权,按抵押合同生效的先后决定受偿顺序,但登记抵押与未登记抵押并存时,登记的抵押权优先于未登记的抵押权[11]。 英国法中的受偿顺序比较复杂。衡平法上抵押、普通法上抵押、固定抵押和浮动抵押,因种类不同而有不同的受偿顺序。法律要求于抵押创立后21 天内进行登记。在都是普通法上的固定抵押情况下有下述几种情况:第一, 登记的A 抵押优先于未登记的B 抵押,无论B 抵押设立的时间先后。但是如果B 抵押在设立时间上先于A 抵押,且在设立后21 天内进行了正常登记,B 抵押则优先于A 抵押。正常登记产生溯及力,即抵押合同从订立之日起生效,尽管事实上B 抵押在A 抵押之后登记。第二,抵押权人可以放弃顺序带来的利益,而将其受偿顺序后移。第三,如果A 抵押于设立21 天之后才提交登记,B 抵押优先于A 抵押,无论其是在A 抵押设立之后的21 天之内或之后。 普通法上的抵押优于衡平法上的抵押,只要是有偿的且设立时没有实际或推定知道已存在衡平利益的事实。 正常登记的固定抵押优先于正常登记的浮动抵押,无论其登记日期之先后,但是下述情况除外:浮动抵押中含有限制性条款(消极担保) ,后设立的固定抵押实际知悉(不是推定知悉) 该条款的存在。[12] (二) 中国法中的抵押审批问题 中国现行立法中有一些规定,要求设立抵押须经过审批,这种现象在国际上是不常见的。 以划拨土地的使用权和地上建筑物设立抵押,须经县市人民政府土地管理部门和房产管理部门批准。[13] 国有企业对国家授与其经营管理的财产中的关键设备、成套设备或重要建筑物的抵押,须经政府主管部门批准。[14] 对于抵押而言,如果批准是先决条件,未经批准的抵押则不能生效。然而,有关部门则对上述批准要求进行了变通。一般情况下“无须进行审批和签署意见”。[15] 外资企业将其财产或者权益对外抵押,须经审批机关批准,并向工商行政管理部门备案。[16] 而中外合作经营企业的抵押,则只需董事会或联合管理委员会作出特别决议。 中国的抵押审批规定,明显带有过渡色彩。如对外资企业的要求,将随着中国加入世界贸易组织而取消,对土地、及国有资产,特别是以国有资产为其他单位提供抵押, 将可能在较长的时间内继续控制。 (三) 对抵押的实质要求 协议创设的抵押权,要求当事人双方意思表示真实一致,这是各国的一致要求。至于以哪些财产可以设立抵押,则各国差异较大。 首先以抵押物是动产或不动产而论。如本文前面所述,法国、奥地利、比利时等国,不允许以动产设抵押,因此动产便不符合这些国家对抵押的实质要求。而允许动产抵押的国家,抵押物原则上要有变价价值,应该是可让与的物。[17] 其次,以抵押物是否特定而论,许多国家认为抵押物可以是有体的,也可以是无体的,如开采权,只要能够登记或以其他方式公示即可,但要具有特定性。在未来财产上设立抵押大多受到限制,如德国法中的财团抵押。而有些国家则允许,如英美法中的浮动抵押和日本的企业担保,抵押物可以是动产,也可以是不动产,也可以是将来取得的财产。中国相关立法中允许和禁止抵押的许多财产具有特殊性。 中国不允许以土地所有权设立抵押,仅允许以土地使用权设立抵押,且对集体土地使用权设抵押有诸多限制。 采矿权的抵押也为法律所禁止。许多国家规定,不从事担保业务的公司,不能为他人提供担保(应该包括抵押) ,如果为他人提供担保,责任由董事本人承担。中国《公司法》仅规定“董事经理不得以公司财产为本公司的股东或其他个人债务提供担保”,未禁止为其他单位设立抵押。然而,有些地方不鼓励国有资产为非国有单位提供抵押,将范围限定于:一、自己的分支国有企业;二、同一企业集团内的核心层、紧密层、半紧密层国有企业;三、生产协作关系紧密的国有企业之间。[18] 三、最高额抵押 最高额抵押,在日本称为根抵押,它是指债权人与债务人协议在最高债权额限度内,以抵押物对一定时期内连续发生的债权作为担保。由于其能充分发挥抵押物担保价值的作用,促进融资,因此,自从《德国民法典》对其规定以来,为各国采用和发展。在日本,现今土地、建筑物的担保方法以根抵押为主流,其利用率远远超过普通抵押。[19] 与一般抵押相比,最高额抵押在设立及存续上都有相对独立性,对现代交易融资提供了许多方便。中国法律也有最高额抵押的规定。 最高额抵押,一般国家都规定必须确定担保数额,但以英国法为基础的国家,包括澳大利亚、以色列和新西兰, 并不反对设立未声明最高数额的担保,即不必声明担保限额,也不必登记,可以为将来及现存金钱债务设立担保。然而在许多其他国家,包括德国法系国家、斯堪的纳维亚、 法国及拉丁法系国家, 要求明确最高限额。爱尔兰从1990 年起,也要求公司抵押明确最高数额。[20] 中国法律要求明确最高债权额度,是否必须登记,则依抵押物种类而定。 最高额抵押权是否可以转让? 依照日本、德国民法规定,如果被担保的债权额已经确定,最高额抵押随主债权一同转让,如被担保的债权额尚未确定,只能与发生债权的基础合同一同转移,而债权人同债务人间发生的单个债权可以与最高额抵押相分离而单独转让,被转让的债权脱离抵押关系,成为无担保的债权。[21] 中国担保法却规定“最高额抵押的主合同债权不得转 让”,与国际上通过的做法差异很大,该规定虽有某种原因,但总体而言,可谓是“因　废食的做法”。[22] 不利于融资和债之流转。 中国关于最高额抵押的立法,向国际上的通行做法靠拢,但表现出小心翼翼。如适用范围过窄,仅限于借款合同和债权人与债务人就某商品在一定期间内发生连续交易而签订的合同,而许多国家,如瑞士等,对最高额抵押的适用范围未加限制。 四、浮动抵押问题 浮动抵押(Floating Charge) ,又称浮动担保,在国际融资中,它是指债务人以其现有和将来的全部资产或某一类资产为债权人的利益设立的一种非固定担保。浮动抵押于执行时(如债务人违约、破产、清算时) ,变为固定抵押。 它在国际融资中被广泛采用。然而,各国对其态度有较大差异。 浮动抵押是英美法国家通行的一种法律制度,属于衡平法上抵押。首次承认浮动抵押的判例是英国1870 年的Re panana ,New Zealand Co. 案。其特点为:第一,抵押物可以包括现存的财产,不必特定化;第二,抵押物的价值浮动,即抵押人可在正常商业活动中自由处分抵押财产;第三,浮动抵押需要登记;第四,浮动抵押“结晶”(Crystalise , 有人称封押) 时,可指定接收人;第五,浮动抵押执行时成为固定抵押。 美国并未直接规定浮动抵押,根据《美国统一商法典》有关规定,担保权益可包括库存、应收帐款、日后取得的财产,因而实践中可以此设浮动抵押。美国与英国的浮动抵押有区别。其一,英国浮动抵押包括有限浮动抵押(以某一类财产作抵押) 和总浮动抵押(以公司的全部财产作抵押) 。英国多使用后者,而美国多使用前一类。其二,英国浮动抵押仅适用于公司,而美国由于浮动抵押的内容由《美国统一商法典》规定,其适用范围不限于公司。 非普通法国家也存在与浮动抵押类似的规定。如日本的企业担保,它是支配继续流动中的企业财产全体的担保制度。[23] 不过,其适用范围更小,仅被限定于股份公司债的担保。芬兰、挪威、苏格兰、瑞典、俄罗斯等国也从法律角度,为商业企业或公司创设了浮动抵押,它们的制度(除苏格兰外) 与英国浮动抵押的最大区别是:不承认接收人占有管理企业,只能出售财产。一般不包括特别担保制度中的抵押物,如土地、船舶。瑞典的浮动抵押甚至不包括手头及在银行的现金、公司股票、不能执行的财产及国外财产。[24] 大陆法系国家的财团抵押制度与浮动抵押的最大区别是抵押物的特定化,因而能随意处分并构成“财团”的财产在融资中受到一定限制。中国法中没有财团抵押。《担保法》第34 条规定的仅是一种集合抵押,其涵盖范围有限,登记制度烦琐,不能适应当今社会融资的要求。中国也没有浮动抵押制度。浮动抵押与《担保法》中规定的抵押有许多不同:11 抵押设定时,抵押物大多特定化,且抵押物的价值可以基本确定,否则就无法适用《担保法》第35 条之规定,即抵押人所担保的债权不得超出抵押物的价值。而浮动抵押,由于抵押人在其正常业务中可以处置抵押财产,并且新取得的财产也不断变化,在抵押权行使以前,抵押财产的价值一直处于不确定状态。21 按担保法规定,抵押设定后转让抵押财产,应通知抵押权人,告知受让人,否则转让行为无效。在浮动抵押的实践中,抵押人无法受上述规定的约束,财产受让人可以取得完整的财产权利。31 抵押权的行使方式为以抵押物折价或以拍卖、变卖抵押物的价款受偿。由于浮动抵押多适用于企业或项目的融资,抵押权的行使方式包括指定接管人接管借款人的企业,为自己的利益经营该项目,变卖担保物往往不适宜。[25] 对浮动抵押的不同态度难免在国际融资中发生冲突, 在不承认浮动抵押的国家,公司就其位于承认浮动抵押的另一国内财产上设立浮动抵押,按物之所在地法,应为有效。在承认浮动抵押的国家,公司在不承认浮动抵押的另一国家内财产上设立的浮动抵押,可能对该财产不生效力,尤其是涉及土地方面的法律问题。然而英国曾有判例承认其效力,因此,在英国设立的浮动抵押可能对在国外的资产构成有效的担保权益。在我国经济生活中浮动抵押已不乏实践,便却缺少明确的法律规定,如果债务人以其全部财产设定浮动抵押,其效力如何? 参考1994 年8 月26 日最高人民法院关于债务人有多个债权人而将其全部财产抵押给其中一个债权人是否有效问题的批复精神, 似乎中国法律不太倾向于接受浮动抵押。笔者认为,浮动抵押在国际融资,尤其是项目融资中是一种便捷有效的法律制度,中国应建立浮动抵押制度,确定其适用范围及公示方法。 此文曾发表于1998年5月《现代法学》 [1]梁慧星:《民商法论从》第3 卷,法律出版社1995 年10 月第1 版第180 页。 [2][ 1980 ]Ch. 228. at250 。 [3]Gerard McCormack :Priority of Charges and Registration. The Journal of Business Law. 第598 页。严嘉:《香港金融法》河南人民出版社1997 年7 月第一版第192 页。 [4]沈达明:《国际资金融通的法律与实务》,对外贸易教育出版社,1985 年12 月第一版,第188 页。 [5]王贵国:《国际货币金融法》,北京大学出版社,1996 年7 月第一版第546 页。 [6]沈达明:《国际资金融通的法律与实务》,对外贸易教育出版社,1985 年12 月第一版第199 页。 [7]Philip R. Wood :Comparative Law of Scurity and Guarantees. Sweet & Maxwell. 1995. 第211 页。 [8]Philip R. Wood :Comparative Law of Scurity and Guarantees. Sweet & Maxwell. 1995. 第210 页。 [9]中国合同立法中尚未严格区分合同的成立与生效。 [10]参见郭明瑞:《担保法新论》吉林人民出版社1996 年9 月第一版第114 页。 [11]参见《中华人民共和国担保法》第54 条。 [12]参见: Gerard McCoRmack : Priority of Charges and Registration ,The Journal of Business Law. 第589 - 591 页。 [13]《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第45 条。 [14]《全民所有制企业转换经营机制条例》第15 条。 [15]《关于国有企业办理抵押贷款若干问题的批复》,国资企函发(1994) 第36 号。 [16]《外资企业法实施细则》第24 条。 [17]周林彬:《比较合同法》,兰州大学出版社1989 年8 月第1 版第251 页。 [18]参见河南省国有资产管理文件,豫国资字[ 1992 ]第37 号。 [19]梁慧星:《民商法论丛》第3 卷,法律出版社1995 年10 月第1 版第181 页。 [20]Philip R. Wood :Comparative Law of Scurity and Guarantees. Sweet & Maxwell. 1995. 第100 页。 [21]毛亚敏:《担保法论》中国法制出版社1997 年10 月第一版第136 页。 [22]孔祥俊:《担保法例解与适用》,人民法院出版社1996 年9 月第一版第425 页。 [23]梁慧星:《民商法论丛》第3 卷第184 页。 [24]Philip R. Wood :Comparative Law of Scurity and Guarantees. Sweet & Maxwell. 1995. 第116 页。 [25]姚梅镇《国际经济法概论》武汉大学出版社,1989 年10 月第1 版第516 页。