《法律方法论》｜ 译者周万里访谈作者克莱默

本书是一本法律方法论方面的经典教科书，全面系统地阐述德语区尤其是瑞士的法律方法的理论和实践。书中阐述的方法论，是通用、传统与经典的方法论，内容包括基础理论、法律解释方法、法律续造方法（即法官法方法）、国际法方法论和传统方法论面临的挑战（即规则怀疑主义和前理解的问题）。本书正文部分适合法律方法的初学者阅读和学习，脚注部分适合高级阶段的学习者和研究者阅读，整体定位是法律方法讲义、教科书、专著、词典、名言集、法律方法评注和比较法律方法论。适合使用本书的是学生、研究人员、法官、律师、执法人员以及所有对法理论和方法论感兴趣的人。 二、法律方法的理念 法律方法是指法律适用的方法。狭义的法律方法仅指法律解释的方法。广义的法律方法包括法律解释方法和法律续造方法。规定法律方法的法是“方法的法”或“法律方法条款”。法律方法条款规定的不是法律主体的权利、义务和职权，而是法律适用者（主要是法官）在现行有效的法秩序中“发现”权利、义务和职权的方法。 法律方法条款精选： 把法律方法作为一门科学来研究的标志，是1960年拉伦茨出版专著《法学方法论》。拉伦茨在该书对法律方法进行了系统性地阐述，而在之前，众多不同立法者和学者对法律方法论采取了截然不同的态度。马克斯·韦伯认为，一个学科研究自己的方法，是一种病态的表现。比较法之父恩斯特·拉贝尔（Ernst Rabel，1874-1955） 曾说，“好的法律人有方法，但是对此沉默”。不仅法律人如此，多数法律也不会明确法律方法。德国是个典型的例子。纵然德国有古典的法律方法论创始人萨维尼 ，有卡尔·拉伦茨（Karl Larenz，1903-1993）这样的方法论大师，也有当代法律方法论巨匠克劳斯-威廉·卡纳里斯（Claus-Wilhelm Canaris，1937），德国也有可能是世界上法律方法研究文献最多的国家，可是德国民法典至今没有法律方法条款。相反，1907年《瑞士民法典》开篇第1条即明确法律适用方法，当时在世界上引起了极大的关注，德国法学家拉贝尔和法律史大家弗朗茨·维亚克尔（Franz Wieacker，1908-1994）对此规定大加称赞。另外，奥地利、意大利、西班牙、葡萄牙、秘鲁等国家的民法典中，也有法律方法的规定，国际条约中的法律方法条款也不在少数。 不管法律是否有规定法律方法条款，只要有规范文本，必然会涉及到适用方法的问题（“规范文本工作”）。所以法律方法是普遍的现象。具体而言，法律方法主要有三个来源：一是上述的成文法，并且以规定在民法（典）中的居多，《瑞士民法典》第1条是典型代表；二是学理，以德国为代表——德国法虽未规定法律方法，但德国法律方法论的学术传统源远流长，形成了一套定型同时又是开放的权威法律思维体系 ，为人最为熟悉的是拉伦茨在1960年首次出版的经典作品《法学方法论》；三是传统，即各国法秩序发展以来，形成的法律方法传统——比如在大陆法系国家，罗马法中很多法律谚语展现了法律方法，塑造法律人的实践活动方式，比如传统法谚“对除外规定做非常严格的解释”（“exceptio est strictissimae interpretationis”）或“法律特别规定优于法律一般规定”（“lex specialis derogat legi generali”），实质上属于“体系解释”的具体要求。 三、新书说明 1. 本译本以本书德文第五版为底本。译本增加了边码，便于读者查阅正文。 2. 无特别说明的，文中法律法规是指瑞士法的规定。瑞士的官方语言是德语、法语、意大利语和罗曼什语，书中提到的大部分瑞士法律法规，在瑞士联邦委员会的网站上都可以查阅。多数法律规定有英语版本。瑞士联邦法院的判决（以“BGE”开头），可以在线查阅。 3. 中译本的瑞士民法典法条，参见于海涌、赵希璇译，《瑞士民法典》，法律出版社2016年版；戴永盛译，《瑞士民法典》，中国政法大学出版社2016年版。中译本的瑞士债法法条，参见于海涌、唐伟玲译，《瑞士债法典》，法律出版社2018年版；戴永盛译，《瑞士债务法》，中国政法大学出版社2016年版。 4. 本书的参考文献、脚注中增加了相应文献的中译本信息及其对应的页码，并且在脚注中简单介绍了正文中出现的人物。脚注中只出现作者姓名和页码，没有书名的，相应信息可以到附录“参考文献”中查阅。 5. 本书附录部分增加了“法律方法条款精选”，便于读者查阅“方法的法”。 6. 本书的正文部分适合法律方法的初学者阅读和学习，脚注部分适合高级阶段学习者和研究者阅读。在脚注中，除了法律方法论领域的大学者，包括萨维尼、耶林、黑克、拉伦茨、埃塞尔、迈尔-哈尧茨、比德林斯基和卡纳里斯，其他学者中译名之后注有外文写法，便于读者查阅和深入地阅读相关的文献。 访 谈 人：《法律方法论》的译者周万里 被访谈人：《法律方法论》的著者恩斯特·克莱默 访谈时间与地点：2017年7月20日，瑞士巴塞尔 德语区发展出一套成熟的法律方法论体系，是否适合在德语区之外的国家适用？ 我的《法律方法论》中的体系，明确地说不适用于英美法系，但是普遍适用于法典化的国家，不仅仅是德国、奥地利和瑞士，而且也适用于诸如法国、意大利、西班牙、葡萄牙等以法典为特征的国家。只要中国制定法典类的规范性文件，就有法律解释的问题，也就是法律方法的问题。法律方法论必然成为法典化或成文法国家的法律理论和制度的一部分。 您的这本书涉及的主要是私法的方法论，是否也适用于诸如公法和刑法等法律领域？ 虽然公法和刑法有自己的特点，可能在适用方法上有些不同，但是法律适用的基本方法是相同的。此外，《瑞士民法典》第1条作为法律适用条款，可以适用于所有的法律。这在瑞士司法裁判和学说中是主流观点。同样，《奥地利通用民法典》的第6条和第7条作为法律适用条款，也可以有普遍适用在公法和刑法领域。意大利和法国民法典中也有相应的规定。 在我们国家，中国法学界对法教义学的热情非常高。法教义学和法律方法论之间有什么关系？ 简单地说，法律方法论是展开法教义学的前提条件，或者说是法教义学的组成部分。没有法律方法论，就没有法教义学。法教义学是对现行有效的法进行系统地整理，使之具有逻辑性和可理解性。德国关于法教义学的文献汗牛充栋，我也是非常惊讶。有趣的是，法院判决是否属于法教义学的一部分，还有争议。我本人认为，法院判决也是法教义学的一部分。在回答这个问题的时候，也使我想起法官法的问题。 正如一位德国学者遗憾地指出，“法官法决定着我们的命运”；也正如瑞士联邦法院前任法官简要论述，“如果不能发现法，就必须创造它。”当然这里需要说明法律方法论中的或大陆法中特有的法官法是什么，这种法官法不是英美法系 意义上的“法官造法”。大陆法中的法官法并没有约束力，但是会产生事实上的约束力。最高院的判决和宪法法院的有关裁判在法官法中有独特的地位。 在法律方法论中“文义”和“规范意旨”有区别吗？ 法律文义（Wortsinn）和规范意旨（Normsinn）之间有区别。法律解释的目的是找出法律文义。一般情况下，通过文义解释或者字面解释，就可以得出规范意旨，这时的法律文义就是规范意旨。但是在有些情况下，还应当继续通过体系解释、历史解释、目的解释的方法确认这样的法律文义是否等于规范意旨。 有人把“Kasuistik”译为“决疑论”，在法律方法论中这个词到底是什么意思？ Kasuistik就是列举的意思，分为非穷尽列举（demonstaktive Kasuistik）和穷尽列举（taxative Kasuistik）。非穷尽列举就是列举一些具体情况，适用时可以类推。穷尽列举是列举所有的情况，排除其他的情况，因此在这种情形不可以类推适用，属于反面推理的情况。 从法律方法论的角度来看，法学与人文科学有什么不同？ 法学属于适用导向型的学科，用来解决特定的案件。正如伽达默尔的现代诠释学中的观点，法律解释最为重要的特征及其在整个人文科学中的“典范意义”，都体现在法律解释的“应用”结构中。文学、历史和哲学等学科，不是适用导向型的学科。 您如何评价法律方法论大家卡尔·拉伦茨？ 卡尔·拉伦茨（Karl Larenz，1903-1993）在纳粹执政时期，写了一些文章为执政者服务，按照现在的观点来看，的确是不应该写的。因此，战后一些法学家立誓不引用拉伦茨的文章和专著。这也殃及到拉伦茨的门生、方法论大家克劳斯-威廉·卡纳里斯（Claus-Wilhelm Canaris，1937）。卡纳里斯曾说，“我不仅从他身上学到了很多的‘手工技术’，而且绝大部分重要的观点都受到他（即卡尔·拉伦茨）的影响”。很多人认为卡纳里斯是拉伦茨的学生，因此也受到拉伦茨思想的影响，很多法学家对卡纳里斯有排斥的态度。当代著名的私法学者乌尔里希·胡贝尔（Ulrich Huber，1936）的父亲恩斯特·鲁道夫·胡贝尔（Ernst Rudolf Huber，1903-1990，国家法学者卡尔·施密特【Carl Schmitt】的门生）是散播纳粹思想的基尔学派国家法代表（基尔学派中的私法代表是卡尔·拉伦茨）。因为乌尔里希·胡贝尔的父亲曾为纳粹政府服务过，在一定程度上也影响了乌尔里希·胡贝尔的学术事业的发展。 在瑞士影响力最大的方法论大家是谁？ 瑞士近代的法学家中对法律方法论作出贡献最大和最有影响力的是阿图尔 • 迈耶-哈尧茨（Arthur Meier-Hayoz，1922-2003）。他对《瑞士民法典》第1条的评注被誉为方法论的“圣经”。代表作是《缔约时的信赖原则》和《作为立法者的法官》。 作者与译者简介 读者如何阅读和使用本书？ ◎ 作为“讲义”阅读 本书是以作者在瑞士圣加伦大学、巴塞尔大学讲授法律方法论使用的讲义为基础发展而来。本书第一版出版于1998年，也就是整整二十年前。最新版即本书的版本，是2016年的第5版。如果追溯到本书的讲义阶段，可能就更早了。因此这本作为讲义的书至少有20年的历史，经过时间研磨，成为方法论的精品书和经典之作。正文部分用语简单，句子简洁，有利于读者理解抽象的方法论内容。正文部分有大量的括号大多是作者在这20年里不断地根据读者反馈的理解问题而作出的解释性注解。 ◎ 当成“教科书”研习 德国、瑞士和奥地利很多著名大学把这本《法律方法论》当作教材使用，至少是把它作为方法论课程的参考文献来用。毋庸置疑，这本《法律方法论》是瑞士法学的经典和权威教科书。在德国，诸如海德堡大学法学院把该书作为教材使用，当然需要在学习的过程中补充德国法的案例来讨论“法律方法”。对此，作者在本书《作者序》和脚注35做了说明。译者本人也确信，方法论就如“产品说明书”，只要“产品”相同（law as product），完全可以尝试使用相同或类似的方法适用法律。 ◎ 阅读一本严谨的专著 克莱默在本书的正文部分不仅总结了法律方法论的发展历史和现状，而且论述了该领域中的基本问题。针对质疑传统方法论的基本思想、功能和价值的观点，克莱默坚决且有力地捍卫方法论是一门科学。比如有人认为，方法论中的规则都是主观、人为的规则，是法律适用者事后用来论证其想要结果的工具。对此，克莱默明确指出:方法论的任务就是“尽可能地限制最终意味着恣意的纯主观的判断余地，并且使解释活动尽可能客观化和理性化”（参见本书边码12）。其他的诸如“原本的解释”和“法官法”之间的界限（参见本书边码17及以下几个边码）、对一般条款的评价（参见本书边码38及以下几个边码，边码249及以下几个边码）、对“特别法优于一般法”规则的质疑（参见本书边码80及以下几个边码）、“解释目标”的历史旧案（参见本书边码90及以下几个边码）、法官法的两分法（参见本书边码158）、对“不得扩张解释特别规定”（参见本书边码195及以下几个边码）、对“规则怀疑主义”和“前理解”批判（参见本书第六章第二节和第三节）以及对习惯法的评价等（参见脚注3，边码203及以下几个边码），都属于专著性质的论述。 脚注中更多的是呈现不同的观点。正如克莱默在第一版序言中所说的，法律方法论中的观点没有理所当然地正确，读者可以、甚至应当有不同的理解。为此，脚注中提供了大量的经典文献，供读者深入和扩展阅读，以了解更多的观点。 ◎ 作为查找专业术语的词典 本书收集整理、解释和评价法律方法论中的专业术语，成为一本法律方法论词典。诸如文义解释、体系解释、目的解释、历史解释、语义学的三领域模式、概念核心、概念边缘、目的性矛盾、外在体系、内在体系、法律漏洞、开放的漏洞、除外漏洞、类推、目的性限缩等方法论中的关键词，作者都将其视为本书的核心概念进行一一阐述。唯一例外的是类型化思维。类型化思维在我国目前的文献中十分流行，主要原因是拉伦茨在《法学方法论》中将该思维方法视为独立的思维方法。而本书没有论述类型化思维，至多在脚注552中提到了它，原因在于克莱默认为类型化思维不是独立的思维方式，而是目的解释的具体体现。与拉伦茨、卡纳里斯对立的门派代表人物魏德士，更是反对类型化思维（参见魏德士著，丁晓春、吴越译，《法理学》，法律出版社2005年，第386-387页）。 另外，该书引用的文献多数源自方法论领域如雷贯耳的大学者之手，诸如萨维尼（Friedrich Carl von Savigny，1779-1861）、耶林（Rudolph von Jhering，1818-1892）、黑克（Philipp Heck，1858-1943）、拉伦茨（Karl Larenz，1903-1993）、埃塞尔（Josef Esser，1910-1999）、迈尔-哈尧茨（Arthur Meier-Hayoz，1922-2003）、费肯杰（Wolfgang Fikentscher，1928-2015）、比德林斯基（Franz Bydlinski，1931-2011）、卡纳里斯（Claus-Wilhelm Canaris，1937），这使本书成为了方法论人物词典。其他不专注于方法论研究的法学大家也是引用的对象，比如维亚克尔（Franz Wieacker，1908-1994）、科英（Helmut Coing，1912-2000）、施蒂尔纳（Rolf Stürner，1943）、托依布纳（Gunther Teubner，1944）。 在法律方法论历史上具有重要意义、影响力极大的法学家的简介如下： ◎ 便于搜寻经典语的名言集 本书还有一个亮点是名言警句比较多。无独有偶，克莱默本人在2012年也编撰了一本《法之名言》（Kramer/Leitner, Das Recht in Zitaten, München/Wien/Bern 2012）的书，其中有一章以“方法：解释和法官法”为题，专门论述了法律方法方面的名言。文中大量的引号是关于引用名言和经典的表述。比如为提醒法律人一定要与法律文本为友，他引用了路德的经典语：“没有文本的法律人说话，会让人唾骂”（脚注164）。在阐释体系解释的正当性时，他引用了古罗马法学家塞尔苏斯的名言：“不考虑作为整体的法律，而是基于它的某个部分作出裁判或出具鉴定书，乃非法学所为”。在论述目的解释时，他引用了耶林的名言：“没有法条不将其产生归功于目的，即实践的动机”。 克莱默、莱特纳著，《法之名言》， 伯尔尼施滕普夫利出版社2012年版 Kramer/Leitner, Das Recht in Zitaten, München/Wien/Bern 2012 ◎ 有着庞大文献量的法律方法评注 《法律方法论》这本书的笔法与法律评注非常接近。法律评注是德语区法学的特殊现象，是学者或实务人员（法官、律师、执法人员）针对法律进行解释和评论的法律工具书，其典型的特征是收集、整理和评价法院裁判、行政机关决定和学说。法律评注对促进实现法律体系化具有重大意义，同时也对法律人理解和适用法律，有着不可替代的实践意义（根据不同群体的法律人的不同需求，市场上也发展出不同类别的法律评注，比如有针对学生的法律评注，针对法律研究者的法律评注以及针对律师的法律评注）。克莱默是德国、瑞士和奥地利三本权威民商事法律评注的撰写人之一，从《法律方法论》的写作风格上，也可以看到法律评注的影子。另外，该书尤其重视法院的裁判，引用了大量的瑞士联邦法院、德国联邦最高法院、奥地利最高法院的判决，阐明法院对方法论的观点，这也是法律评注的特征。最后，克莱默善于总结、比较和评价方法论学者的观点，符合法律评注的典型风格。一本教科书中有如此惊人的文献量，恐怕也只能在法律评注中能看到了。 瑞士法中影响力最大的法律评注是《（伯尔尼）瑞士私法评注》，由伯尔尼施滕普夫利出版社出版，《瑞士民法典》第一题“法律适用条款”最初由阿图尔 • 迈耶-哈尧茨（Arthur Meier-Hayoz，1922-2003）撰写，被誉为方法论“圣经”，现在由埃门格尔、辰切尔（EMMENEGGER Susan/TSCHENTSCHER Alex）负责修订和撰写。 ◎ 对“ 比较法律方法论”的完备归纳 法律方法论能否跨越国界，成为各国通用的规则？对此，克莱默否认有纯粹科学意义上的超脱各个国家的法律方法。法律方法一定与各国的法秩序或制度框架相关。即便如此，成文法国家的方法论中，也有一些普适性的规律。克莱默是比较法学者（最新的文章是2017年发表在《法律人杂志》的《法律继受中的主要问题》），他在《法律方法论》中引用了大量外国和国际组织的法律方法条款：起点是《瑞士民法典》第一条，其次是《奥地利通用民法典》第六条和第七条，其他的诸如《意大利民法典》第十二条、《西班牙民法典》第三条和第四条、《葡萄牙民法的》第九条和第十条、《联合国国际货物销售合同公约》第七条、《国际法院规约》第三十八条，都属于著名的方法论条款。他对这些法律方法条款进行了归纳和总结，找出相同的法律适用方法，说明法律方法论中有公认的法律解释方法和法律续造方法。另外，在全球化的背景之下，上述国际条约中的方法条款起到协调统一各国法律方法的作用，体现了法律方法趋同化的发展趋势。 这本书的法律方法体系 德语区，尤其是瑞士 的法律方法理论和实践 从该书的整体结构来看，分为正文和脚注两部分。 正文是法律方法论的基础知识。脚注的体量非常大，类似于德语区“法律评注”的写作手法，当中既有文献、判决的汇总，又有作者本人的评论，适合研究生和学者深入阅读。 整本书的法律方法体系非常清楚，以“法律文义”为标准或界限，采用公认的“三阶层模式”论述法律方法，即法官法律发现的三个阶层（或阶段）：法律解释、受约束的法官法和超越法律的法官法。与这三个阶层对应的法律发现方法是法律解释方法、受约束的法官法方法和超越法律的法官法方法。第一阶层的方法与《瑞士民法典》第一条第一款对应，第三阶层的方法与《瑞士民法典》第一条第二款和第三款对应。第二阶层的方法，即受约束的法官法方法，除了“本法无相应规定的，法院应依据习惯法裁判”这句实践意义极小的规定，在《瑞士民法典》第一条中没有更多的规定，因此克莱默先生和瑞士法律方法论大家迈尔-哈尧茨建议在《瑞士民法典》第一条第一款和第二款之间增加第一a款，使这类法官法方法能够制度化。《奥地利通用民法典》第七条、《意大利民法典》总则部分第十二条以及《西班牙民法典》第四条，都规定了第二阶层的法律续造方法（最主要是类推适用的方法）。 本书第一章介绍什么是法律方法论，明确本书涉及的是狭义的法律方法论，即法律适用方法的理论。以下三章专门论述法律发现方法的三阶层模式。具体而言，第二章处理萨维尼以来四种经典的解释方法或因素——文义、体系、历史和目的。第三章和第四章涉及法官法——在有法律漏洞时，法律适用者“超出”或“违背”法律文义填补漏洞的方法。其中，第三章涉及受约束的法官法方法。在该领域，法律适用者按照现行法的规定或评价去填补法律漏洞——主要是使用类推的方法填补公开的漏洞，使用目的性限缩的方法填补除外漏洞。第四章涉及超越法律的法官法方法，又称为原本的法官法方法，即在现行法没有规定或没有具体规定指导性观点时，法官“如同立法者”（“modo legislatoris”；但不是立法者！）创制规则，然后按照该规则进行裁判。第五章是国际法中的方法论问题，与同类方法论教材相比，此章节是方法论教科书中的亮点。针对维特根斯坦语言哲学基础上的“规则怀疑主义”以及伽达默尔现代诠释学基础上的“前理解”从根本上动摇法律方法论的挑战，包括了约瑟夫·埃塞尔将“前理解”的理念引入法律方法论，克莱默在最后一章通过抽丝剥茧的分析，捍卫了传统法律方法论的权威地位。 路德维希·维特根斯坦（Ludwig Wittgenstein，1889-1951），犹太裔奥地利人，20世纪最有影响力的哲学家之一。维特根斯坦出生在奥地利，父亲卡尔·维特根斯坦是奥地利著名的钢铁工业企业家，其家族非常富有。路德维希·维特根斯坦师从英国著名作家、哲学家罗素，后来一直在英国剑桥大学任教，主要研究语言哲学、逻辑哲学和精神哲学。维特根斯坦作品的中译本，参见陈嘉映译，《哲学研究》，商务印书馆，2016年；许海峰译，《文化与价值》，江苏文艺出版社2016年；刘悦笛译，《美学、心理学和宗教信仰的演讲与对话集》，中国社会科学出版社2015年；陈启伟译，《逻辑哲学论及其他》，商务印书馆2014年。 汉斯-格奥尔格·伽达默尔（Hans-Georg Gadamer，1900-2002），德国哲学家，师从哲学大家海德格尔。伽达默尔最为著名的作品是1960年出版的《真理与方法》。他对现代诠释学和前理解的论述，参见伽达默尔著，洪汉鼎译，《诠释学I：真理与方法》，商务印书馆2016年。 约瑟夫·埃塞尔（Josef Esser，1910-1999）20世纪德国最有影响力的私法学者之一。埃塞尔主要研究民法和方法论，有代表性的法教义学和比较法学者，其主要代表作是《法拟制的价值和意义》、《原则和规范》及《法律发现中的前理解与方法选择》。关于埃塞尔的生平作品与影响，参见关于埃塞尔的生平和学术思想，参见克内根著，翟巍译，《约瑟夫 • 埃塞尔——游走于教义学与方法学界限之间的舞者》，载《法律方法》，第21卷，第1-22页。 责任编辑：