建设工程 ｜ 通过招投标程序订立的建工合同条款是否属于格式条款及风险应对分析（上）

在建设工程领域，受招投标程序要求、推荐通用标准文本适用、发包人优势地位等原因，大量使用格式条款与格式文本。在中标后的合同签订过程中，承包单位对于该格式合同修改空间非常有限，大多数情况下只能接受。在合同履行及结算过程中，建设单位常以这些不利于承包单位的格式条款要求承包单位承担相应责任或不利后果，承包单位亦会主张招标文件中的合同条款属于格式条款，应属无效，进而双方产生争议。 2023年12月5日施行的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>合同编通则若干问题的解释》（以下简称为“《通则解释》”），整合了原《合同法解释一》和《合同法解释二》的有关内容，并根据《民法典》的新规定作出调整细化。《通则解释》的新规则对建设工程领域的影响甚为广泛，比如中标通知书的性质、格式条款的认定等。本文围绕招标文件中的建工合同条款是否属于格式条款为研究问题，从理论和实务进行分析。 一、《民法典》及《通则解释》对于格式条款的认定 根据《民法典》四百九十六条第一款规定：“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”针对格式条款的识别，《通则解释》明确格式条款应当同时具备三个特征：一是事先拟定好；二是反复使用；三是未经协商。以下将从这三个角度进行分析： （一）“预先拟定”的理解 “预先拟定”实质所指是合同相对人无法就格式条款的内容进行变更的意思。而拟定的方法包含了当事人自己拟定或者采用示范文本，拟定方式的差异并不改变格式条款未经磋商而预先提供的事实。在《最高人民法院民法典合同编通则司法解释》第九条第一款规定：“当事人仅以合同系合同示范文本制作或者双方已经明确约定合同条款不属于格式条款为由主张该条款不是格式条款的，人民法院不予支持”明确该观点。 （二）“反复使用”的理解 对反复使用是否应当作为格式条款的特征，理论界和实务界都对此有不同的认识。 观点一：“反复使用”并非格式条款的构成要件 理由为：①“反复使用”仅体现格式条款的经济功能，即设置格式条款用于在交易中反复使用，以服务于企业降低成本的需求，故即使实际仅使用过一次的文本，也可认定为格式条款；②不论是否反复使用，只要事先拟定的条款使得相对人无法协商变更的境地，就应当被视为是剥夺相对人自由缔约权而纳入格式条款的范围。 观点二：“反复使用”属于格式条款的构成要件 理由：①如果不是为了“反复使用”，即便预先拟定的条款内容不可协议也不能认定为格式条款，因为法律并无设置特别规范对相对人进行倾斜保护，只需个案处理即可；②删除“反复使用”作为格式条款的构成要件导致格式条款规制范围过宽，侵蚀合同自由。 在承认“反复使用”属于格式条款的构成要件的基础上，又可分为主观和客观两种角度解释。其中客观解释论认为格式条款需要被现实地反复使用，一次性使用的条款会被排除在在格式条款的调整范围外；主观解释论认为“反复使用”是格式条款使用人的目的，并不需要详细考察格式条款的使用次数，只要格式条款提供方具有重复使用的目的即满足“反复使用”。 关于以上争议在现任全国人大常委会法工委民法室、参与《民法典》制定的黄薇主任著作《中华人民共和国民法典合同编释义》中阐述为：“基于此，提交全国人大常委会审议的合同编草案一审稿、二审稿、三审稿在格式条款的定义中都删去“为了重复使用”……经反复研究，本条对格式条款的定义恢复到了合同法的表述，保留了“为了反复使用”的表述。但此处的“为了反复使用”，不能僵化理解，不是要当事人去证明实际重复使用了多次，只要格式条款提供方具有重复使用的目的，无论使用次数多少，都可认定为“为了重复使用”。”由此得出，全国人大常委法工委认可“反复使用”属于格式条款的构成要件下的主观解释论。 （三）“未经协商”的理解 对于“未经协商”的理解，需结合格式条款的立法目的，法律控制格式条款的订立和内容，旨在防止一方利用其优势地位，强行加入权利义务不均衡的条款，这背离作为合同法基础的意思自治。在采纳格式条款的交易模式下，合同相对方在订立过程中属于附从地位，只能选择接受或者拒绝签订合同，不能实质上对合同内容进行协商。 从文义解释的角度，“未经协商”包括“相对人能协商而不予协商”和“相对人不能进行协商”两种，但从立法目的解释，“相对人能协商而不予协商”不应适用格式条款。格式条款的“未经协商”是指相对人不能协商合同条款，相对人没有能力影响条款的内容，仅能表示接受与拒绝签订合同，无变更、修改合同的权利。“未经协商”的认定标准在于是否进行事实上协商，核心在于合同最终文本是否体现双方的真实意思表示。 综上，格式条款的认定标准为“预先拟定”、“目的为反复使用”和“未经协商”。其中“预先拟定”和“目的为反复使用”是外在表现，实质特征为“未经协商”。“预先拟定”是为了证明格式条款“未经协商”；“目的为反复使用”也是为了证明格式条款提供者并不打算针对合同相对人进行单独协商。 二、招标文件的法律性质分析 根据《民法典》第四百七十一条规定：“当事人订立合同，可以采取要约、承诺方式或者其他方式。”《民法典》第四百七十三条规定：“要约邀请是希望他人向自己发出要约的表示。拍卖公告、招标公告、招股说明书、债券募集办法、基金招募说明书、商业广告和宣传、寄送的价目表等为要约邀请。”及《通则解释》第四条第一款规定：“采用招标方式订立合同的，当事人请求确认合同自中标通知书到达中标人时成立的，人民法院应予支持。”即明确了招标人发出招标公告属于要约邀请，投标人发出投标文件属于要约，招标人发出中标通知书属于承诺。 在《通则解释》实施之前，关于招标文件的性质，有观点认为招标文件大部分属于符合合同订立要件，属于要约内容，特别在建工领域。主要理由有：①根据《招标投标法》第二十七条第一款规定：“投标人应当按照招标文件的要求编制投标文件。投标文件应当对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应。”第四十一条规定：“中标人的投标应当符合下列条件之一：（一）能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准；（二）能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低；但是投标价格低于成本的除外。”第四十二条规定：“评标委员会经评审，认为所有投标都不符合招标文件要求的，可以否决所有投标。”以及《招标投标法实施条例》第五十一条第（六）款规定：“有下列情形之一的，评标委员会应当否决其投标：（六）投标文件没有对招标文件的实质性要求和条件作出响应；”。即依据上述规定，投标文件在内容上要对招标文件的所有实质性内容作出实质性响应，招标文件是具有法律效力的。②根据《建工司法解释（一）》第二十二条规定：“当事人签订的建设工程建工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。”即招标文件载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款这些实质性内容可作为合同结算依据，是具有法律效力的。 但依据《最高人民法院民法典合同编通则司法解释理解与适用》观点，招标文件是建设单位向投标单位发出的供其参加招投标所需要的一切情况的汇总。《招标投标法》第十九条规定招标文件应当包括招标项目的技术要求、对投标人资格审查的标准、投标报价要求和评标标准等所有实质性要求和条件以及拟签订合同的主要条款。实务中，招标文件一般包括三部分：一是招标公告或投标邀请书、投标人须知、评标办法、投标文件格式等，主要介绍招标项目的基本情况及招投标活动的程序规则；二是工程量清单、设计图纸、技术标准和要求、合同条款等；三是其他供投标人了解的项目信息，如项目地址、水文、地质等。因此，从招标文件的组成看，其主要内容在于招标公告，主要目的是希望投标人向招标人发出订立建设工程合同的要约的表示。依《民法典》第四百七十三条规定招标公告属于要约邀请，因此，招标文件是招标人邀请投标人与其订立合同的要约，其法律性质仍属于要约邀请。 在此基础上，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十二条规定“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持”，《通则解释》明确了招标文件的性质，招标文件作为合同文件的重要组成部分，对双方具有合同约束力。 三、招标文件中的建设工程合同符合格式条款的外观特征分析 根据前文对格式条款的识别分析，格式条款的特征为“预先拟定”、“目的为反复使用”和“未经协商”。而通过招标程序订立的建设工程合同具备格式条款的外观特征，理由如下： （一）招标文件具备“预先拟定”的特征 在建设工程项目招标领域，招标文件由招标人制定，其中合同条款及格式章节会包含建设工程合同。如《中华人民共和国标准设计施工总承包招标文件》（2012年版）第四章就将合同条款及格式纳入招标文件的组成部分，这符合格式条款“预先拟定”的特征。 同时，根据《招标投标法实施条例》第十五条第四款规定：“编制依法必须进行招标的项目的资格预审文件和招标文件，应当使用国务院发展改革部门会同有关行政监督部门制定的标准文本。”但根据《最高人民法院民法典合同编通则司法解释》第九条第一款规定：“当事人仅以合同系合同示范文本制作或者双方已经明确约定合同条款不属于格式条款为由主张该条款不是格式条款的，人民法院不予支持。”即格式条款的“预先拟定”在于合同提供方在合同条款磋商前已经拟定好合同条款的具体内容，至于格式条款提供方是招标方本人还是行政单位、行业协会、公证机关等第三方制定并不影响对“预先拟定”要件的判断。因此，当事人仅以合同系依据合同示范文本制作为由主张其不是格式条款的，人民法院不予支持。 （二）招标文件可能符合“目的为反复使用”的特征 对于商业模式较为成熟的建设工程发包人，其在制定招标文件及合同条款后，通常会以此作为合同模板在较长的一段时间里保持文本的稳定性，以便于适用于其他建设工程项目，这便符合“目的为反复使用”的构成要件。 （三）招标文件符合“未经协商”的特征 从招投标流程上，投标人在投标时有权对招投文件进行修订，但实践中的大多数招标文件合同中除当事人、合同标的、数量、价格等外，直接在招标文件中明确排除了投标人对招标文件进行修改的权利。如载明“实质性响应招标文件是指投标文件应与招标文件要求的全部条款、条件和规格相符”。在此情形下，投标人只能选择拒绝或者接受招投文件中的合同条款，符合“未经协商”的构成要件。 从构成要件的形式特征上来看，招投文件中的建工合同符合格式条款的外观特征，存在被认定为格式条款的风险。 四、“通过招投标程序订立的建工合同条款是否属于格式条款”裁判观点分析 为探究实践中对于招标文件中建工合同是否属于格式条款问题，笔者检索最高法及全国法院近三年针对此问题的典型案例，结果如下： 通过案例检索发现，当一方当事人（通常为承包人）提出案涉合同或者条款属于格式条款时，存在较多案例中法官并不对是否属于格式条款做回应，只以争议合同或条款系当事人各方真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规强制性规定，对争议合同或者条款做有效认定。 其中对争议合同或条款是否属于格式条款作出回应的判决中，相关裁判理由概况如下： 认定争议合同或者条款属于格式条款的，其理由主要为：①争议条款不是合同双方事先通过谈判，协商一致后确定的条款；②争议条款免除提供者义务，与相对方有重大利害关系，且提供方并未提供证据证明其有就上述条款履行提示或说明义务。 认定争议合同或者条款不属于格式条款的，其理由主要为：①争议合同或条款并非重复使用而预先拟定或在订立时未与相对方协商的条款；②招标文件是招标人与中标人双方经过招标、投标、开标过程形成的意思自治文件，相对方自愿投标并中标，招投标过程实质系双方对合同条款进行协商；③对招标文件内容有异议权和通过投标文件提出修改权，在其主动异议未获允许或未进行异议的情况下，视为其主动放弃协商变更机会，并不能改变该等条款可协商可变更的特性；④争议条款经加黑加粗或者不同颜色标注强调，是经双方协商后达成的真实意思表示。 五、结论 综上所述，因招投标程序中的建工合同符合格式条款的构成要件，而合同既要体现主体的意思自治，又要维护契约正义。故人民法院在认定争议合同或者条款是否属于格式条款的问题上，其原理还是回到了格式条款本身的属性上，即在签订合同时，合同相对人是否可以协商这些条款，如果争议条款不具有可协商性，则其属于格式条款。反之，则不属于格式条款。