张效羽：论行政处罚补充设定权的设定范围——基于法律漏洞填补理论的分析

作者简介：张效羽，中共中央党校（国家行政学院）政治和法律教研部教授，法学博士。 学科编辑：吴欢 文章来源：《法治现代化研究》2022年第1期 赐稿邮箱：fzxdhyj2016@163.com 推送时省略全部注释，引用请以发表版为准 刊物简介 《法治现代化研究》是经国家新闻出版广电总局批准创办并公开发行的学术期刊，国内统一出版刊物号CN32-1869/D，是国内专注法治现代化研究的学术期刊，由著名法学家公丕祥教授任主编。期刊前身为《法制现代化研究》集刊，现由南京师范大学和江苏省法学会主办，双月刊，逢双月15日出版。 内容提要 运用法律漏洞填补理论分析行政处罚补充设定权，可以认为行政处罚补充设定行为的法律性质属于法律漏洞填补，应当从法律漏洞填补的原理和规则认识论行政处罚补充设定权及其设定范围。如果法律或法规相关处罚规则构成法律漏洞，则有关主体既可以补充设定行政处罚的法律效果，也可以补充设定违法行为的构成要件。行政处罚补充设定权范围的大小，取决于法律漏洞是否存在及其大小。行政处罚补充设定权的行使亦应受到法律漏洞填补原理和规则的制约。相较于“收权—放权”的分析框架，运用法律漏洞填补理论分析行政处罚补充设定权，有利于为这项权力的行使确立更清晰的原则和规则。 关键词 行政处罚；补充设定权；法律漏洞填补；行政立法；地方立法01 一、引言 新修订的《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称“新行政处罚法”）第11条第3款新增规定：“法律对违法行为未作出行政处罚规定，行政法规为实施法律，可以补充设定行政处罚。拟补充设定行政处罚的，应当通过听证会、论证会等形式广泛听取意见，并向制定机关作出书面说明。行政法规报送备案时，应当说明补充设定行政处罚的情况。”第12条第3款新增规定：“法律、行政法规对违法行为未作出行政处罚规定，地方性法规为实施法律、行政法规，可以补充设定行政处罚。拟补充设定行政处罚的，应当通过听证会、论证会等形式广泛听取意见，并向制定机关作出书面说明。地方性法规报送备案时，应当说明补充设定行政处罚的情况。”从这两个新增条款来看，新行政处罚法创设了一项新的权力，即“行政处罚补充设定权”或曰“补充设定行政处罚权”，其对应的行为就是“行政处罚补充设定行为”或曰“补充设定行政处罚行为”。考虑到我国行政法学界已经习惯使用“行政处罚规定权”和“行政处罚设定权”等概念，本文将基于新行政处罚法第11条第3款和第12条第3款的权力称为“行政处罚补充设定权”，对应的行为称为“行政处罚补充设定行为”。 行政处罚补充设定权的核心问题，就是行政处罚补充设定权的设定范围有多大。从行政处罚法的规定来看，决定行政处罚补充设定权设定范围的规定有很多，比如行政法规立法主体不能设定限制人身自由的行政处罚，地方性法规立法主体不能设定限制人身自由的行政处罚和吊销营业执照的行政处罚，这些在行政处罚法中都有明确依据，本文不再赘述。需要进一步讨论的是，如何理解新行政处罚法中“法律对违法行为未作出行政处罚规定”和“法律、行政法规对违法行为未作出行政处罚规定”这两个行政处罚补充设定权行使的前提要件（以下统称为“上位法对违法行为未作出行政处罚规定”要件）。对前提要件的不同理解，从基础上决定了行政处罚补充设定权设定范围的大小。考虑到我国地方性法规立法主体众多，搞清楚行政处罚补充设定权的设定范围至关重要。对此，本文提出应当从法律漏洞填补理论的角度理解和认识行政处罚补充设定权及其设定范围。 本文认为，基于法律漏洞填补理论的视角，行政处罚补充设定行为就是填补法律漏洞的行为。具言之，新行政处罚法第11条第3款是授权国务院依据立法法、行政处罚法等法律，通过制定行政法规的方式，对相关法律的漏洞进行填补；新行政处罚法第12条第3款是授权地方性法规立法主体依据立法法、行政处罚法等法律法规，通过制定地方性法规的方式，对法律、行政法规或上位法地方性法规等法律漏洞进行填补。相较于从“中央和地方权力关系”或者“立法机关和行政机关权力关系”的视角，亦即“收权—放权”的分析框架来理解行政处罚补充设定权，立足法律漏洞填补理论来分析行政处罚补充设定权及其设定范围，有助于各地各部门更好地理解和适用这一法律授权，有助于更加科学化、法治化、可预期化地行使行政处罚设定权，也有利于更有效地通过行政处罚设定权的行使进一步地完善行政法律秩序，减少法律漏洞现象。本文便是基于此种旨趣的研究。 02 二、行政处罚补充设定范围的既有解读 2021年1月22日，新修订的行政处罚法由第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十五次会议通过，并于2021年7月15日起施行。在2021年1月22日之前，也有权威人士对行政处罚补充设定权进行过分析，但当时主要是依据行政处罚法修订过程中的修正草案之规定展开讨论。由于本次行政处罚法修订最终颁布版本和送审稿中关于行政处罚补充设定权的规定有重大差异，因此新行政处罚法颁布之前的相关论述只能作为理解立法过程的重要资料，不应视为基于新行政处罚法相关条文的解读。是故，本节关于新行政处罚法修订后各界对行政处罚补充设定范围之解读的梳理，仅以新行政处罚法颁布之后发表或出版的文献为依据。 （一）狭义说和广义说 根据笔者的梳理，当前各界对于行政处罚补充设定权之设定范围的解读，有以下代表性意见或者观点。 全国人大常委会法制工作委员会副主任许安标同志主编的《<中华人民共和国行政处罚法>释义》对行政处罚补充设定权解读为：“实践中，有两类特殊情况，法律、行政法规对某一行为做了禁止性规定或者明确了当事人的某项义务，但因各种因素，未对违反禁止性规定或者义务性规定予以行政处罚。……还有一类特殊情况，法律、行政法规对某一违法行为给予行政处罚，地方性法规能否就同类违法行为给予行政处罚？……如果严格按照本条第2款（《行政处罚法》第十二条第2款）的规定。地方性法规就不得违反上位法律、行政法规禁止性规定或者义务性规定的行为，以及同类违法行为设定行政处罚。考虑到上位法律、行政法规已经对某一行政行为的违法性作出了认定，为了进一步发挥地方性法规执行法律、行政法规的积极作用，本条明确规定地方性法规可以补充设定行政处罚。” 全国人大常委会法制工作委员会张晓莹同志撰文认为：“上位法对违法行为未作出行政处罚规定，这种情形下地方性法规为实施上位法，可以补充设定行政处罚。即如果上位法作了义务性或禁止性规定，但未规定相应行政处罚的，为了有效促使当事人为一定行为或不为一定行为，地方性法规可以对违反义务性或禁止性规定的行为补充设定行政处罚。……此外，基于与上位法确定的法律框架和行为规范相一致的考虑，对于与上位法规定的违法行为同类的违法行为，地方性法规经过充分评估认为确有必要加以规范的，也可以规定其违法并设定行政处罚。” 中共中央党校（国家行政学院）胡建淼教授认为，“行使对法律设定的补充权，必须有一个前提：法律已经对违法行为作出规定，但未设定处罚。……法律设定了命令规范和禁止规范，但没有对应地设定行政处罚规范（责任规范），在这种前提下，行政法规才可为法律补充设定处罚规范。比如，法律规定不得在公共游泳池裸泳，无论是否包场，但没有规定对该行为的处罚。这种情况下，行政法规才可以对该行为的处罚作出补充规定”，“地方性法规对法律和行政法规的补充设定，在权力要素上，即关于前提、目的、内容、保留、性质和程序等，和行政法规对法律补充设定权的要素相同”。 中国政法大学杨伟东教授认为：“补充设定的前提应当是上位法对特定公民、法人或者其他组织明确课加了具体的禁止性规定或义务性规定，因而规定应当是具体的而非一般性的，是直接的而非间接的。” 厦门大学程庆栋博士认为：“某一领域国家已经制定法律、行政法规，但法律、行政法规对某一具体问题未作规定或者规定不完备的，地方性法规可以行使行政处罚补充设定权，创制全新的规范或者补充中央法规范的法律后果，该类立法属于地方补充性立法。……在行政处罚领域，地方立法在执行法律、行政法规的过程中，有关规定补充中央立法规范的构成要件的，不能简单的一概认定其违法。补充性立法合法与否，需要按步骤具体情况具体分析。” 最高人民法院耿宝建法官认为，“行政法规的补充设定行政处罚权，目前仍需要遵循两个条件：一是法律已经规定了该种行为是违法行为；二是能补充设定行政处罚。对于那些法律不认为是违法行为的，行政法规不能补充设定行政处罚；对于那些法律已经规定为违法行为并规定了具体罚则的，行政法规只能在已经规定的处罚幅度和范围内细化罚则，而不能补充设定行政处罚”。 北京市第四中级人民法院程琥法官认为：“地方性法规作出补充规定的前提是法律、行政法规对违法行为未作出行政处罚规定。换言之，只有当法律、行政法规认为是违法行为情形，但未规定相应的行政处罚时，地方性法规为实施法律、行政法规规定的需要，可以补充设定行政处罚。” 司法部袁雪石同志认为：“有法律、行政法规，但只对违法行为作出了规定，没有规定行政处罚，对此应区分情况处理，有的是立法时研究后没有规定处罚的，应适用本条第二款；有的是立法规定了禁止性或义务性规范，但将法律责任部分交给下位法的，可以适用本条第三款。……法律、行政法规只对某一违法行为作出了行政处罚规定，没有对其他相关违法行为规定行政处罚，对此，地方性法规是否有权设定行政处罚，应结合该条文的立法目的、客观事实进行研究，区分情况处理。地方性法规确有必要立法的，应予以支持；超出立法权限的，也应予以处理。” 从上述列举的各界对行政处罚补充设定权设定范围的解读看，目前各界对行政处罚补充设定权的设定范围主要有以下两种意见。 第一种，认为行政处罚补充设定权的设定范围就是针对上位法已经规定的违法行为补充设定行政处罚。具体而言，上位法对违法行为作出规定，包括上位法作出了禁止性或义务性规范。当事人没有履行这些义务或从事了禁止性行为，即被视为违法行为。如果上位法对已经规定的违法行为没有规定具体处罚措施，则有关主体可以行使行政处罚补充设定权针对既有的违法行为规定处罚措施。作者认为这种解读最符合“上位法对违法行为未作出行政处罚规定”的字面含义，本文称之为狭义说。 第二种，认为行政处罚补充设定权的设定范围，不仅包括针对上位法已经规定的违法行为补充设定行政处罚，还包括针对上位法已经规定的违法行为的同类行为设定行政处罚。这种解读意味着行政处罚补充设定权的设定范围较大，本文称之为广义说。 根据法条分析的一般理论，法条是词素和词素的连接组合，一般可以分为描述案件事实的构成要件和法律后果两个基本词素。从德国法学家卡尔·拉伦茨有关法条的认识论原理出发，关于行政处罚补充设定权的广义说就是认为行政处罚补充设定权既有权补充设定构成要件，也有权补充设定法律后果。关于行政处罚补充设定权的狭义说则认为，行政处罚补充设定权只有权设定法律后果，无权设定构成要件。二者究竟孰是孰非，还有待进一步分析。 （二）不同解读背后的考量 从上述对行政处罚补充设定权设定范围的不同解读的梳理来看，持广义说的主要是立法机关的同志，持狭义说的主要是学者和司法机关的同志。笔者认为，这主要是因为双方解读的立足点不同。立法机关的同志主要立足立法目的乃至立法理想进行解读，学者和司法机关的同志则主要立足法律规定的文义进行解读。 全国人大常委会法制工作委员会的同志作为行政处罚法修订的直接参与者，主要是站在立法者的角度解读法律。在这种情况下，其对法律的解读，最符合立法目的，甚至暗合一些未能完全实现的立法意图。本次行政处罚法修订，新设行政处罚补充设定权的立法目主要就是放权地方立法机关，使地方立法机关拥有更大的权力设定行政处罚。全国人大常委会法制工作委员会副主任许安标同志在第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十次会议上所作的《关于<中华人民共和国行政处罚法（修订草案）>的说明》中明确提到，“根据多年来，一些地方人大同志反映，现行行政处罚法中有关地方性法规设定行政处罚的规定限制过严，地方保障法律法规实施的手段受限，建议扩大地方性法规的行政处罚设定权限。为充分发挥地方性法规在地方治理中的作用，增加规定：地方性法规为实施法律、行政法规，对法律、行政法规未规定的违法行为可以补充设定行政处罚。地方性法规拟补充设定行政处罚的，应当通过听证会、论证会等形式听取意见，并向制定机关作出说明”。这就明确指出了地方性法规制定主体行政处罚补充设定权的立法目的。至于行政法规立法主体的行政处罚补充设定权之规定，则是在明确地方性法规立法主体应当拥有行政处罚补充设定权之后，在修订过程中提出来的。《全国人民代表大会宪法和法律委员会关于<中华人民共和国行政处罚法（修订草案）>修改情况的汇报》中显示，“司法部建议对行政法规补充设定行政处罚也做出相应规定”。全国人大宪法和法律委员会经研究同意后列入，采取了和地方性法规一样的立法表述。由此可见，新增行政处罚补充设定权的立法目的，主要还是给地方立法机关放权，“在维护法制统一的前提下，应当适当给地方立法‘松绑’，赋予地方性法规更大的立法空间，为地方创造性开展工作提供法治保障”。 从行政处罚法立法过程的相关材料来看，《中华人民共和国行政处罚法（修订草案）（一审稿）》（以下简称《一审稿》）和之后通过的新行政处罚法最终版本对比看，在此次行政处罚法修订过程中，曾经有过更为大胆的放权方案。《一审稿》对地方性法规补充设定权的规定为：“地方性法规为实施法律、行政法规，对法律、行政法规未规定的违法行为可以补充设定行政处罚。”这一表述与新行政处罚法第12条第3款第一句“法律、行政法规对违法行为未作出行政处罚规定，地方性法规为实施法律、行政法规，可以补充设定行政处罚”有着明显的差异。根据《一审稿》的立法表述，只要上位法法律和行政法规没有规定某个行为是违法行为，地方性法规就可以将该行为规定为违法行为，同时设定相关处罚措施。可见，《一审稿》有关表述的放权力度很大，最终表决通过颁布的新行政处罚法相关条款放权力度则变小了。这很可能是立法审议过程中吸取了一些反面的意见。比如，在讨论放宽地方性法规行政处罚设定权的同时，也带来一些担忧，有学者提出，“如果确需增设违法行为、除限制人身自由的处罚以外的其他处罚种类或者调整处罚幅度的，应当说明理由，报送省级人大常委会审批”。因此，全国人大常委会最终表决通过的版本，放权力度有些缓和。从上述对比分析中不难理解，为何全国人大常委会法制工作委员会的同志对行政处罚补充设定权的解读采取较为宽泛的立场，亦即从更偏向放权的角度去解读。 反之，学者和司法机关的同志主要立足法律规定的文义进行解读。从新行政处罚法第11条第3款“法律对违法行为未作出行政处罚规定，行政法规为实施法律，可以补充设定行政处罚”和第12条第3款“法律、行政法规对违法行为未作出行政处罚规定，地方性法规为实施法律、行政法规，可以补充设定行政处罚”的文义出发，很容易解读出行政法规立法主体或地方性法规立法主体只能在“法律对违法行为未作出行政处罚规定”，亦即在“法律已经规定了特定行为是违法行为但未设定行政处罚”的前提下，补充设定行政处罚，而不能针对何种行为是应予处罚的违法行为进行创制性规定。从新行政处罚法第11条第3款和第12条第3款规定的文义中很难得出如下结论，即有关下位法可以针对上位法已经规定的违法行为，再创制性地“补充设定”一个同类违法行为，并对此同类违法行为设定具体行政处罚。因而，关于行政处罚补充设定权设定范围的广义说，实际上突破了文义解释的范围。 （三）狭义说和广义说的优劣 关于行政处罚补充设定权设定范围的狭义说，是基于新行政处罚法相关条文的文义解读，其优点是比较稳妥，能够给行政法规和地方性法规立法主体比较明确的立法指示，有利于行政法规和地方性法规的立法主体积极稳妥地行使行政处罚补充设定权。相较于关于行政处罚补充设定权设定范围的广义说，关于行政处罚补充设定权设定范围的狭义说的缺憾在于，对行政处罚补充设定权规范范围认定较窄。如果将放权给行政法规和地方性法规立法主体更大的行政处罚自主设定权视为新行政处罚法修订的主要目的，则狭义说可能会被一些同志认为放权不到位、立法意图没有完全贯彻。 关于行政处罚补充设定权设定范围的广义说，更符合行政处罚法修订的主要目的，更能体现新行政处罚法的立法成果。但广义说在实践中不易被掌握，不容易建立简明易懂的行政处罚补充设定权行使指引。比如，广义说认为，当作为上位法的法律法规将某个行为规定为违法行为，作为下位法的地方性法规即可以将这个违法行为的同类行为创制性地规定为违法行为并设定行政处罚，但问题在于如何理解“同类行为”的范围？是已有违法行为实施不可或缺的行为，还是性质上、类型上或内容上和已有违法行为高度类似的行为？如果对“同类行为”的把握缺乏明确标准，广义说在实践中就很难被落实。 03 三、法律漏洞及其填补理论的引入 在日常语言中，“漏洞”被认为是“能让东西漏过去的不应有的缝隙或小孔”，或是“（说话、办事、办法等）不周密的地方”。因此，泛泛地讲，法律漏洞就是法律体系或法律规范中不周全、不周密、有缺陷的地方。有些同志在关于行政处罚补充设定权的分析中已经使用了“查漏补缺”的表述，比如“‘补充设定权’即对法律已有考虑但仍存在漏洞的情况，进行补充……在法律和行政法规已有考虑但仍存在漏洞的情况，地方性法规可以对法律、行政法规进行补充。地方性法规对于行政处罚的补充设定权是本次修法的新增内容之一”。这初步表明，行政处罚补充设定权的确具有“查漏补缺”的功能。但这些分析应当建基于更加严谨和系统的法律漏洞填补理论之上。 （一）法律漏洞及其界定 法律漏洞是制定法体系运行过程中常见的法律现象。“人们越来越认识到，无论制定的有多么仔细绵密、深思熟虑，制定法仍然不能为所有属于该制定法调整范围、需要调整的案件提供解决方案，换句话说，制定法不可避免地‘有漏洞’。”根据德国法学家卡纳里斯的界定，法律漏洞是指“如果在可能的文义解释范围内解释法律，该法律‘违反计划’地遗漏一个规定，而从整体上看，法秩序需要这个规定，漏洞得以成立……（即）以先行整个法秩序的标准衡量，漏洞是实在法违反计划的不完整性”。卡纳里斯是德国法学家卡尔·拉伦茨的学生，二者对于法律漏洞的界定是一致的。 理解和界定法律漏洞，应当注意以下四点。 首先，法律漏洞的本质是违反计划的不完整。这里的前提是存在某种“计划”或“完整”。也就是说，如果立法者在立法的时候故意对特定情况保持沉默，不进行规定，则不能将其视为法律漏洞。以行政处罚领域立法为例，如果立法者规定了特定行为是违法的，同时规定对其处以行政罚款的处罚，但没有对其规定处以吊销许可证件等处罚，不能因此理解为这里存在一个“处罚过轻”的法律漏洞。立法者对特定违法行为处以行政罚款而非吊销许可证件等处罚，说明立法者并没有对其实施吊销许可证之处罚的“计划”。没有这个“计划”，自然不存在违反“计划”的“不完整”的法律漏洞。 其次，法律漏洞并不是完全没有相应的规定，而是有一部分，但缺少另一部分，而且缺少的那一部分是根据法律秩序的要求应当存在的，否则既有的那一部分也难以落实。“制定法‘漏洞’并不是‘没有任何规定’，而是欠缺依制定法的调整计划或其整体脉络应当于其被设定的特定规则，这一点怎么强调都不为过。”举个例子，如果行政处罚立法者在立法时没有预见到数字货币的兴起，那么现行法律体系中缺少关于违法生产数字货币的规定，这并不属于法律漏洞。法律漏洞不能和法律滞后混为一谈。 再次，法律漏洞不是指个别法条的缺憾，而是指整个规则体系的缺陷。“大部分情况下，我们所称的制定法漏洞，不是指个别法条的不完整性，而是指某一特定的规则体在整体上不完整，也就是说，它没有包含根据其赖以为基础的调整意图应当被调整的问题的规则。”因此，判断具体法条或法律规范是否存在法律漏洞，要从整个规范体系的角度进行分析。 最后，法律漏洞不应和法律模糊、法律歧义相混淆。法律体系往往存在很多问题，法律漏洞只是其中之一，还有法律模糊、法律歧义等问题。但法律漏洞是缺少一部分，法律模糊或法律歧义是有一部分却有不同的解释，它们的性质完全不一样。 （二）填补法律漏洞的方式 法律既然存在漏洞，那就需要对法律漏洞进行填补。在欧陆法传统中，对法律漏洞进行填补的主要途径是司法裁判，相应的主体就是司法机关。“众所周知，法院在漏洞领域发挥着立法者的功能，这首先是因为有‘禁止拒绝裁判’的原则在先。换言之，法院有义务对在争议的事实情况没有相应的法律规定的时候，对属于其管辖范围的特定法律案件作出裁判，这符合欧洲长期以来的法律传统。因此，禁止裁判成为法院在漏洞领域进行立法的依据。” 一般而言，司法机关是法律漏洞填补的主力。我国虽然没有针对人民法院明确规定“禁止拒绝裁判”原则，但在实践中，司法机关仍旧是法律漏洞填补的主力。根据最高人民法院印发的《关于完善四级法院审级职能定位改革试点的实施办法》（以下简称《实施办法》）规定，在我国，有一类司法案件是“具有普遍法律适用指导意义的案件”，这类案件是指“法律、司法解释规定不明确或者司法解释没有规定，需要通过司法裁判进一步明确法律适用的案件”。在笔者看来，此类案件在很多情形下都涉及对法律漏洞的填补。根据《实施办法》的规定，针对“具有普遍法律适用指导意义的案件”，通过“司法裁判进一步明确法律适用”的任务，主要由较高层级人民法院审理，充分发挥较高层级人民法院在统一法律适用方面的职能。值得注意的是，我国司法机关除了通过司法裁判实施法律漏洞填补外，还会通过颁布司法解释、发布指导案例、作出答复批复等方式对法律漏洞进行填补。总的来看，我国司法机关是法律漏洞填补的主力。 在司法机关之外，立法机关也是法律漏洞填补的重要力量。尽管司法机关是我国法律漏洞填补的主力，但其他国家机关也会在法律漏洞填补中发挥重要作用。其中首当其冲就是立法机关。法律漏洞既然是法律秩序内“违反计划的不完整”的现象，作为立法者，立法机关当然有义务去努力消除这种“违反计划的不完整”的现象，亦即尽量去弥补法律漏洞。只不过立法机关可以直接运用立法权，通过对法律的修订乃至重订来填补法律漏洞。相较于司法机关通过裁判等方式填补法律漏洞，这种做法更直接。立法机关通过立法方式填补法律漏洞，不像司法机关那样需要不断在“法官执法”和“法官造法”之间保持平衡，其权力行使更少羁绊，也就缺少一些艺术感、精致感，所以围绕立法机关如何填补法律漏洞的研究相对较少。但学界研究较少，并不代表立法机关不是填补法律漏洞的主体。立法机关也是填补法律漏洞的重要力量。 （三）通过下位法填补上位法漏洞 立法机关发现自己制定的法律存在漏洞，然后通过行使立法权对其进行填补，这是立法机关当然的权力，也是法律修订的主要目的之一。但是，地方立法机关能否通过行使本级立法权填补中央立法机关制定法的法律漏洞；中央行政机关能否通过行政立法填补中央立法机关制定法的法律漏洞？这两个问题，需要进一步探讨。我国中央立法机关和地方立法机关，以及中央立法机关与中央行政机关（中央人民政府，亦即国务院）之间的关系，具有很强的中国特色，关于这个问题应主要在中国语境下探讨。 第一，地方立法机关有权通过地方立法填补中央立法机关制定法的法律漏洞。《中华人民共和国立法法》第72条规定，“省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规”，“设区的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项制定地方性法规”。可见，我国地方立法机关制定地方性法规，在其允许制定地方性法规的事项范围内，只要其所制定的地方性法规不与中央立法机关制定的法律“不抵触”即可。但是，何为“不抵触”？全国人大常委会法制工作委员会法规备案审查室编著的《规范性文件备案审查理论与实务》一书认为：“‘相抵触’与‘不一致’，指的都不是文字表述上的不一致，而是实质的不一致，是法律规范内容的不一致，如对权利义务的主体、客体、条件、内容等方面的规定不相同，或者对同一法律事实指向了不同的法律后果等。……相抵触带有法律上的否定评价意义，表明下位法与上位法的‘不一致’已经打算到了足以反转、抵消、架空、规避上位法的严重程度。因此，‘相抵触’必然‘不一致’，‘不一致’则未必‘相抵触’。对于与上位法‘相抵触’的下位法，一般都应当予以撤销或纠正，以维护法制的统一。”可见，地方性法规与中央立法“不抵触”的要求要比“不一致”的要求更高，相对而言，留给地方立法机关的立法空间更大。只要地方立法机关的立法没有超越职权，符合法定程序，其内容上不会抵消、架空、规避上位法的相关规定，或对上违法的规定实施起到反转阻碍的作用，就不属于与上位法相抵触。从这个权威界定看，地方立法机关完全可以通过地方立法的方式填补中央立法机关制定法的法律漏洞。地方立法机关通过地方立法填补中央立法机关制定法的法律漏洞，不是立法内容与上位法相抵触，而是立足本地实际完善上位法。当然，根据立法法第8条的规定，各级人大的职权属于国家基本立法制度，必须由法律规定。 第二，中央行政机关有权通过行政立法填补中央立法机关制定法的法律漏洞。《中华人民共和国立法法》第65条规定：“国务院根据宪法和法律，制定行政法规。行政法规可以就下列事项作出规定：（一）为执行法律的规定需要制定行政法规的事项；（二）宪法第八十九条规定的国务院行政管理职权的事项。应当由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的事项，国务院根据全国人民代表大会及其常务委员会的授权决定先制定的行政法规，经过实践检验，制定法律的条件成熟时，国务院应当及时提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律。”尽管立法法在第65条中并没有规定行政法规必须与法律“不抵触”，但立法法第88条第1款规定“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章”，第97条第2项规定“全国人民代表大会常务委员会有权撤销同宪法和法律相抵触的行政法规”。因此，国务院制定行政法规也不能与法律相抵触。这里的“不抵触”标准，与地方性法规“不抵触”法律、行政法规的标准是一样的，不再赘述。 总之，在我国法律体系中，地方立法机关和中央行政机关都是中央立法机关（全国人大及其常委会）制定的法律之漏洞填补的重要主体。行政法规和地方性法规在各自领域起到了填补法律漏洞的功能，通过下位法填补上位法的法律漏洞是常见的立法现象和法律现象。 04 四、基于法律漏洞填补理论对补充设定权分析 如上文所述，当前各界对于行政处罚补充设定权之设定范围的解读，存在着广义说和狭义说，二者主要差别在于行政处罚补充设定权是否能够新设特定行为作为应予处罚的行为。狭义说认为，行政处罚补充设定权只能在上位法已经将特定行为规定为违法行为的前提下，对该违法行为新设处罚。广义说则认为，对上位法规定违法行为的同类行为，相关主体也有权运用行政处罚补充设定权将同类行为设定为应予处罚的行为，同时新设具体处罚种类和内容。围绕这个争论焦点，本文基于法律漏洞填补理论提出下列观点。 （一）行政处罚补充设定行为的性质：法律漏洞填补行为 运用法律漏洞填补理论进一步明确行政处罚设定权的设定范围，首先就是要从法律漏洞填补理论出发为行政处罚补充设定权准确定位，厘清其法律性质。笔者认为，从法律漏洞填补理论出发，行政处罚补充设定权应当被认为是一种填补法律漏洞的权力，行政处罚补充设定权的行使就是在进行法律漏洞填补。 首先，行政处罚补充设定权行使的前提是存在法律规则不完整的情况。《中华人民共和国行政处罚法》第12条第2款规定：“法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定，地方性法规需要作出具体规定的，必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。”第12条第3款第1句规定：“法律、行政法规对违法行为未作出行政处罚规定，地方性法规为实施法律、行政法规，可以补充设定行政处罚。”对比这两处规定，有关主体通过地方性法规形式补充设定行政处罚的前提是“法律、行政法规对违法行为未作出行政处罚规定”，也就是说存在一种法律规则，这种法律规则有“违法行为规定”但无“处罚规定”。法理学一般认为，完整的法律规则应当包括事实构成和法律后果，那么这种“有‘违法行为规定’但无‘处罚规定’”的法律规则，肯定是一种不完整的规则，进而有可能是存在法律漏洞需要加以填补的法律规则。 其次，行政处罚法关于行政处罚设定权的规定，是授权有关主体判断特定规则不完整是否构成法律漏洞。不完整的规则不一定构成法律漏洞，法律漏洞的关键因素不是不完整，而是违反法秩序的计划性。如果立法者在制定相关规则时，有意地仅仅规定违法行为，但对处罚后果不作规定，则不应被视为法律漏洞。我国行政处罚法在此次修订前就是秉持这种立场。因此在这种情况下，相关主体无权行使行政处罚补充设定权。但新行政处罚法补充设定权条款的出现，说明立法者认为针对上位法出现的处罚条款“规则不完整是否构成法律漏洞”这个问题，行政法规或地方性法规立法主体有权根据上位法的立法精神和本机关日常履职经验予以判断。如果行政法规或地方性法规立法主体认为上位法相关规则的不完整，导致日常执法活动难以开展，严重违背上位法的立法目的和有效性，则有权将这种不完整判定为法律漏洞。 最后，有关主体根据行政处罚法的授权，将特定的规则不完整判定为法律漏洞之后，则有权根据行政处罚法同一条款的授权填补法律漏洞。具体来说，行政法规立法主体有权通过制定行政法规来填补法律中相关处罚规则的法律漏洞，地方性法规立法主体有权以制定地方性法规的方式来填补法律、行政法规以及作为上位法的地方性法规相关处罚规则的法律漏洞。 （二）行政处罚补充设定权的范围：由法律漏洞情况决定 根据上文对行政处罚补充设定权法律性质的分析，行政处罚补充设定权还应包括将违法行为的同类行为新设为应予处罚的行为。其中的核心问题就在于，相关规则规定了一些违法行为，但没有将这些违法行为的同类行为也规定为行政处罚，这个法律现象是否构成法律漏洞？如果构成法律漏洞，有关主体当然可以通过制定行政法规或地方性法规的方式予以填补，即将同类行为也规定为应予处罚行为并设定相应的行政处罚。反之，自然不存在行政处罚补充设定权行使的空间。可见，立足法律漏洞填补理论，其实不存在行政处罚补充设定权是否将违法行为的同类行为新设为应予处罚的行为，而是要看法律规则规定了特定行为是违法行为，但没有规定同类行为是违法行为，这一法律现象是否构成法律漏洞？问题变了，答案当然也很清楚。行政处罚补充设定权包括将违法行为的同类行为新设为应予处罚的行为，只要构成法律漏洞。 那么，究竟何种情况会构成法律漏洞呢？从程序上看，新行政处罚法将这个问题授权给行政法规立法主体和地方性法规立法主体去判断。但从实质要件看，关键在于其是否违背法秩序的原本计划。对于这个问题，笔者用主张广义说（也就是行政处罚补充设定权可以将违法行为的同类行为新规定为违法行为并新设处罚）的同志举的例子说明。全国人大常委会法制工作委员会许安标同志主编的《<中华人民共和国行政处罚法>释义》中收录了《关于<中华人民共和国行政处罚法（修订草案）>的说明》，其中举了几个例子，比如“人口与计划生育法规定，伪造、变造、买卖计划生育证明的，处以罚款，行政法规能否对使用虚假计划生育证明的行为予以罚款”？又如“城市绿化条例对违反城市公共绿地、居住区绿地、风景区林地和干道绿化带等绿化工程，也就是配套绿化，规定了行政处罚。有的经济发达省市除了配套绿化外，还规定了立体绿化，并规定了相应的行政处罚”，这样做是否可行？ 对于第一个例子，笔者认为不构成法律漏洞。因为对违禁物制造、买卖一方进行处罚，不意味着对购买、使用违禁物的一方也要进行处罚。在我国现行法律体系中，“罚卖不罚买”的法律现象比比皆是。比如，制造、出售、传播淫秽物品就是违法犯罪行为，但个人仅仅观看这些淫秽物品，并不一定构成违法。同样地，制造、出售假冒伪劣商品是违法行为，但购买使用假冒伪劣商品，即“知假买假”的行为并非违法行为，也不会因此受到惩罚。可见，人口与计划生育法规定伪造、变造、买卖计划生育证明的，处以罚款，但没有规定使用虚假计划生育证明的要予以罚款。这并不当然构成法律漏洞，也可能是立法者有意为之。对于第二个例子，笔者则认为构成法律漏洞。城市绿化条例对违反城市公共绿地、居住区绿地、风景区林地和干道绿化带等绿化工程，也就是配套绿化，规定了行政处罚，但没有规定违反立体绿化规定是违法行为并予以处罚。这是立法者的疏漏，或者立法者预见不足。可能是因为立法的时候，立体绿化还比较少。但随着时代的发展，立体绿化越来越多。在这种情形下，如果不将立体绿化也纳入相关处罚规定，则原法律法规规定的保护配套绿化设施的规则就无从落实，甚至会助长违法行为。这是严重违反法秩序计划性的。 （三）行政处罚补充设定权的分类：关联型与独立型 既然行政处罚补充设定权是对法律漏洞的填补，那么根据法律漏洞类型的不同，行政处罚补充设定权也可以进行分类。有的学者即运用法律漏洞填补理论，对地方性法规补充立法进行分类，提出“依照地方补充性立法与中央立法关系的不同，可将补充性立法区分为独立型补充立法和关联型补充立法。独立型补充立法是指地方立法所要规定的内容在上位法中不存在法律规范与之对应，地方立法所要规定的内容是全新的、独立的。关联型补充立法是指地方立法所要规定的内容在上位法中存在法律规范与之对应，地方立法所要规定的内容依附于上位法规范，只是对上位法规范不完整的部分加以补充。二者的共同之处在于填补上位法的漏洞，区别之处在于填补的漏洞类型不同。独立型补充立法填补的是‘规整漏洞’，即依据根本的规整意向，应予规整的问题欠缺适当的规则；关联型补充立法填补的是‘规范漏洞’，即虽然存在着法律规范，但规范本身不圆满”。根据这个分类方式，行政处罚补充设定权也可以分为关联型补充设定权和独立型补充设定权两个基本类型。 关联型补充设定权，就是仅仅针对上位法规定的违法行为，新设行政处罚法律后果。比如，计量法第14条规定“任何单位和个人不得违反规定制造、销售和进口非法定计量单位的计量器具”，但计量法没有规定如果有人“违反规定制造、销售和进口非法定计量单位的计量器具”是否给予行政处罚以及给予何种行政处罚。对此，行政法规立法主体就有权对其进行补充设定，针对“违反规定制造、销售和进口非法定计量单位的计量器具”设定行政处罚。此类补充设定权即属于关联型补充设定权。 独立型补充设定权，不仅涉及处罚后果的补充设定，还会涉及构成要件的补充设定。比如，假设计量法规定任何单位和个人不得违反规定制造、销售和进口非法定计量单位的计量器具，如果有上述行为，给予罚款一万元之处罚，但没有规定“违反规定变造计量器具”行为是否违法、是否应当予以行政处罚。在这种情况下，有关主体就有权对“违反规定变造计量器具”的行为予以补充设定，可以将这个行为也规定为违法行为，并规定相应的处罚措施。此类补充设定权即属于独立型补充设定权。 05 五、结论 根据本文的分析论证，对行政处罚补充设定权的理解，应当以法律漏洞填补为理论基础。在这个理论基础上，行政处罚补充设定权的设定范围，既包括对既定违法行为法律后果的补充设定（比如对既定违法行为新设处罚法律效果），也包括对既定违法行为同类行为构成要件的设定（比如将既定违法行为的同类行为规定为违法行为）。前者可称为关联型补充设定权，后者可称为独立型补充设定权。独立型补充设定权的设定范围大于关联型补充设定权。从深层次看，行政处罚补充设定权的设定范围由法律法规相关法律规则的法律漏洞情况所决定。存在法律漏洞，才有补充设定权；法律漏洞越大，补充设定权就越大；不存在法律漏洞，就不存在补充设定权行使的空间。 相较于运用“收权—放权”维度解读行政处罚补充设定权，立足法律漏洞填补原理分析解读行政处罚补充设定权及其设定范围，有助于更加科学化、法治化、可预期化地行使行政处罚设定权。因为中央和地方的关系以及相应的“收权—放权”力度的大小，既是一个政治性很强的问题，也是一个不断发展变化的政治法律现象。如果将行政处罚补充设定权仅仅理解为立法机关向行政机关放权、中央立法机关向地方立法机关放权，则很难在实践中稳定地确定行政处罚补充设定权设定范围的大小，毕竟这个范围的大小要时刻受制于中央立法机关与中央行政机关的关系以及中央立法机关与地方立法机关的关系。反之，如果立足于法律漏洞填补理论认识并分析行政处罚补充设定权，则有利于较为纯粹地从法教义学出发划定行政处罚补充设定权的范围，进而有助于更加科学化、法治化、可预期化地行使行政处罚设定权，也有利于更好地运用行政处罚补充设定权填补法律漏洞，促进法律秩序的完善与发展。 欢迎关注《法治现代化研究》！ 推送责编：言昕辰