试论公开审判

试 论 公 开 审 判 刘 松 岩 摘 要 本文全面系统地介绍了我国公开审判原则及现状。文章认为，公开审判原则的意义在于体现社会对审判活动的民主监督，保障审判的公正性和平等性；文章对我国有关公开审判的有关情况进行了剖析，探讨了切实体现公开审判原则的立法和实践问题，并提出若干对策。 关键词 公开审判原则；审判制度；开庭审理；法院判决 引论 公开审判，并不是一个新话题，当前由于社会对司法公正的关注，法庭审判越来越多地出现在报纸杂志、电视屏幕上，现场直播、法庭传真等也成为公开审判的一个侧面。相对于法官的选任、审判委员会的存废等司法改革中备受瞩目的环节，对公开审判这项原则的讨论并不多见。但是，应该看到，在目前的公开审判当中，还存在着许多值得我们关注的因素。 一、公开审判的内涵及法律依据 （一）公开审判的内涵 公开审判是指人民法院开庭审理案件的过程和判决的宣告，都公开进行，允许公民旁听，允许新闻界依法公开采访、公开报道。也就是说，法院开庭审判案件，除休庭评议这个程序是秘密进行的以外，其他审判程序即宣布开庭、法庭调查、法庭辩论、被告人最后陈述和判决的宣告，均公开进行，不仅向当事人和其他诉讼参与人公开，而且向其他公民公开，向社会公开。 公开审判制度作为对封建的秘密审判的否定，是当今世界各国所承认的最公正、最文明的审判方式和诉讼程序，公民有权接受公开审判早已成为一个世界性的共识。那么其精神价值或曰精神内涵何在呢？从历史的角度来考察，公开审判原则蕴涵着以下精神：1.约束国家权力——主要是司法权的行使，将其规范在法律范围内；2.在诉讼中贯彻人道主义和人人平等思想，尊重当事人的人格和尊严，维护法律面前人人平等、保护当事人的基本诉讼权利；3.在审判中贯彻理性主义思想，反对法官擅断。今天，人类日渐走向更加法治、更加民主、资讯更加公开的信息时代，公开审判原则更被赋予了新的时代精神：1.以公开审判作为实现司法民主的手段之一，保证公众行使对社会事务（包括司法事务）的知情权；2.确保国家权力——司法权行使的正当化和合理化。 （二）公开审判的法律依据 我国现行《宪法》第125条规定：“人民法院审理案件，除法律规定的特别情况外，一律公开进行。”这是我国公开审判制度的宪法依据。 我国现行的三大诉讼法，即刑事诉讼法、民事诉讼法和行政诉讼法依据宪法原则，分别对公开审判制度做了相应的规定。我国《刑事诉讼法》第11条规定：“人民法院审判案件，除本法另有规定以外，一律公开进行。”第152条规定：“人民法院审判第一审案件应当公开进行。”我国《民事诉讼法》第10条规定：“人民法院审理民事案件，依照法律规定实行公开审判。”我国《行政诉讼法》第6条规定：“人民法院审理行政案件，依法实行公开审判制度。”由此可见，公开审判成为我国三大诉讼法明确规定的一项重要法律制度。 （三）公开审判的意义 公开审判是我国审判制度的核心。实行公开审判可以使法院的审判置于广大人民群众的直接监督之下。因此，实行公开审判的原则具有十分重要的意义： 首先，实行公开审判，可以带动合议、辩护代理、回避等各项制度的执行，使这些制度能真正发挥其应有的作用。 其次，实行公开审判，有助于入民法院客观全面地查明案情和正确地处理案件，提高办案质量，防止和减少冤、假、错案。 再次，实行公开审判，可以密切法院同群众的关系，增强审判人员的责任感，防止发生违法乱纪现象。 最后，实行公开审判，可以充分发挥审判的教育作用，扩大办案的效果和影响，教育犯罪分子认罪服法，教育广大群众积极同犯罪作斗争，预防犯罪，减少犯罪。 由此可见，公开审判原则的意义在于体现社会对审判活动的民主监督，保障审判的公正性和平等性。 （四）我国公开审判的现状 早在1998年4月，最高人民法院肖扬院长在全国法院教育整顿工作座谈会上明确指出：“要把加强外部监督同加强内部监督结合起来，各类案件除涉及国家机密、公民个人隐私、未成年人犯罪以及法律另有规定不予公开审理外，一律实行公开审判制度，不许实行‘暗箱操作’，并允许新闻机构以对法律自负其责的态度如实报道”。随后，北京市第一中级人民法院便率先落实公开审判措施，使得任何愿意旁听法庭审理的公民都可以真正自由地进入法庭。同样，这项举措实施不久，即引起社会各界的普遍反响及新闻媒体的热烈宣传。无疑，在司法不公正的长期困扰中，人们（尤其是法学家们）突然发觉一颗收藏已久的灵丹妙药----公开审判。 从2000年6月19日起，最高人民法院开始有选择地向社会公布最高人民法院的判决书和裁定书，并要求各级人民法院逐步做到，裁判文书向社会全文公布。北京市第一中级人民法院也已向社会公开裁判文书。不过，最高人民法院、北京市第一中级人民法院的这些举措毕竟还不是全局性的、强制性的，要真正实现公开审判原则的精神内涵，应当在宪法、法院组织法、三大诉讼法中明确规定，裁判文书必须公开，其内容必须包括经质证的证据及其证明的事实、法官最后采信的证据及据以认定的事实、作出裁判的逻辑推理及论证、法律依据、裁判内容；在公开形式上，除了公开宣判外，还必须定期发表、出版判决书（裁定书可不发表），用于发表的媒介必须是网络、在一定地域范围内有较大影响的报刊、广播和电视等媒体。 不可否认，诉讼和审判的公开程度历来与社会、司法的民主化、文明化程度亦步亦趋。尤其到了近代资产阶级革命时期，公开审判的思想得到了极大的推崇和倡导。黑格尔把诉讼的进行和审判的公开看作是法律在特殊事件中的实现，“根据正直的常识可以看出，公开审判是正当的、正确的……，公民对于法的信任应属于法的一部，正是这一方面才要求审判必须公开。公开的依据在于，首先，法官的目的是法，作为一种普遍性，它就应当让普遍的人闻悉其事；其次，通过公开审判，公民才能信服法院的判决确实表达了法。”[1]随着公平、正义及法治的理念在人民心中的渗透，公开审判已经成了无可辩驳的规律。然而，如何真正做到公开审判，这需要我们去做深刻的探讨。 二、公开与公正 （一）公开之形式与实质 对公开审判的定义当中，包括了案件审理过程的公开和判决宣布的公开。即使在单纯走过场的审判中，这两点还是都能实现的。但是，在这两个阶段的中间，起着在逻辑上联结两个阶段作用的过程，也就是判决通过审理形成的过程是否能够公开呢？ 无论在大陆法系还是英美法系，无论是现代诉讼还是古代诉讼，裁判者进行评议的阶段是不能公开的，这是为了保护裁判者免受不利的影响而采取的措施。但评议的秘密性并不意味着它可以被完全排除在社会的“知情权”的范围之外，因为判决是公开的，公开的判决是要说明理由的，理由说明的过程实际上将评议过程中的事实认定、证据采纳、法律推理、法律适用的过程（除了裁判者的个人意见）再现于公众面前，并以此接受公众的监督。“从某方面言之，判决书之公开，实比审理公开更为重要。盖与农业社会不同，于现代人口众多之工商社会，一方面民众无闲旁听审判，另一方面法庭亦无法容纳众多民众之旁听。于此情形，民众虽可依赖大众传播机关获悉审判之情形，但大众传播机关之报导，必不能对案件之审判为详尽、传真之报导，故民众欲了解审判是否公平、公正，则以事后阅读、检讨判决书为最确实且方便之方法。”[2] 程序正义的合理性要求法官应当明确陈述其据以制作裁判的根据和理由。法官可能自己确信裁判具有合理、充分的根据，但如果不能将其根据和理由以明确的方式陈述出来，正义仍无法以人们看得见得的方式实现。[3][3] 中国目前的判决书仅仅是简单的三段论的模式，证据的采纳与否的原因、事实认定的根据、法律适用的基础都无从得知，甚至几乎相同的判决认定事实会作出完全相反的结论，这是在形式公开的审理和宣判之间的“暗箱操作”产生的温床，是实质上的不公开。当决定审判结果的活动很大程度上是在庭外进行时，公开的就只能是形式化的、不起决定意义的东西。只有当审判的实质活动也成为公众参与的一部分的时候，公众才成为法律实施的主体、成为法治的主体。用黑格尔的话讲，“法律在特殊事件中的实现，即外部手续的历程以及法律理由等等也应有可能使人获悉，因为这种历程是自在地在历史上普遍有效的，又因为个别事件就其特殊内容来说诚然只涉及当事人的利益，但其普遍内容即其中的法和它的裁判是与一切人有利害关系的。这就是公开审判原则。”[4] （二） 公开与公正 如果要回答这样一个问题：“试论司法公开与司法公正的关系”，许多人都会如此作答：“公开是实现公正的手段，保证案件结果的公正是公开的目的。”这个回答没有错，但是又是不全面的。在实体方面，由于司法活动具有自己的独立性，而且又是对权利作出法律上的最终权威性裁判的活动，是权利的最后救济途径。因而，司法活动的公正性对于社会的重要意义是不言而喻的。在国家的权力结构中，司法权处于最弱的地位，很容易依附于其他的权力而丧失其独立性，转而成为专制、暴政的工具，所以，制约司法权的滥用，是公开审判的首要之义。“不管给被告在公开场合下审判的权利保障是否会给社会带来其他好处，这项权利一般被认为是防止把法庭变成指控的工具的有力保障。每一次刑事审判都要在公开的法庭上受到现场的监督，是防止司法权滥用的非常有效的手段。”[5] 在公开审判原则下，起到维护司法公正作用的主要力量是社会的舆论，“就是将审判活动暴露于社会之中，使社会根据其社会道德之共识，对审判活动作出社会评价，通过社会舆论监督的作用，启动法官的职业道德自我约束机制，从而在最大限度上实现审判活动结果上的公正性。”[6]以公开的法庭审判向社会公众展示审判活动的过程，可以尽量避免“暗箱操作”，有利于促进审判活动的公正性。但是，也应当看到，舆论监督的作用是有限的，因为司法活动应当保证其独立性，不受外界过多的干扰，如果舆论的作用发挥不当，反而会妨碍审判的公正性。当法庭上公众的情绪有可能影响到法庭审判的正常进行时，无论是控诉、辩护、调查等活动都可能会背离其本来的方向，[7]使程序丧失了合理性，而且直接影响了审判的公正性。同样的情况在1966年Sheppard v.Maxwell案的判决中是这样体现的：“如果在审判前的新闻报导有可能会妨碍公正审判，法官应该延期审理直到这种威胁消失，或者转到一个不受公众情绪影响的地方审判。另外，对陪审团的隔离措施也是法官应当主动考虑的。如果在审判中公众影响了审判的公正性，必须重新进行审判。应当知道，改判只是治标的，真正治本的措施应当是从一开始就防止公众偏见的影响。法庭应当采取措施保证它们的程序免受外界带有偏见性的干扰。检察官、辩护律师、被告、证人、法庭人员甚至法警，任何人在法庭上都不允许破坏法庭的功能。律师同新闻界的合作如果造成了影响审判公正性的信息，这种行为不仅应受到法庭的规制，而且应当被指责并且受纪律处分。”[8] 从社会舆论、新闻报导的负面效应来看，公开审判的内容不应当仅仅包含舆论监督所关注的实体公正，还应当包含对实体公正之外的要求，那就是对程序正当性的维护。换句话说，公开审判是实现程序正义的必然要求，这一点却往往为我们所忽视。决定当事人权利义务的裁判只能建立在经过公开的程序为双方所知的证据基础上。[9]公开审判追求的是将过程、结论、推理的过程都置于公开的程序中或通过其他途径公开，这就要保证程序具有高度的自治性。自治的程序要求案件的结果完全产生于案件的审理过程当中，不能在程序之外去寻找结论。其具体表现为：（1）裁决应当产生于法庭审判活动结束之后，不能在审判前或审判中形成；（2）裁决应当建立在法官在法庭审判的过程中对案件事实与法律适用问题形成的理性认识基础上；（3）法官的裁判要以当事人在庭审过程中提出的有效意见、主张和证据为根据。[10]公开审判所要实现的程序公正，就是保证展现在社会公众面前的过程与结论，是完全通过自己看见的过程来达到和完成的，而不包含非公开的程序及其产生的结论。 三、公开的庭审直播是诉讼还是教育 在中国的荧屏上，向社会公开的开庭审判过程中，我们经常会发现，庭审的时间一般很短，双方举证、辩论的程度也不够充分，而法官却能在这么短的时间里能够条分缕析、明辨是非，让人感觉中国的法官素质很高。事实上是否如此呢？ 在美国，法庭一般是不允许拍照和录象的。美最高法院曾经推翻了一个案件的判决，因为在庭审的过程被录象，而这个过程吸引了法官、陪审员、证人、律师的注意力，以至对法庭发现案件事实真相构成妨碍，并实际上否认了被告人的公正审判权。[11]这是由于英美法系的法庭被认为是一种人为构造的法律空间，是双方在法官、陪审团面前进行理性对抗的地方。法庭是以正当的程序、令公众信服的裁决，树立法院在社会中的权威。这里，保障程序的自治性是首要的，如果的程序受到了非正当的影响，产生的结果也不具有合理性。 这种观念的背后，是对法庭审判的正当性的要求。司法活动，说到底就是裁判活动。法有“定分止争”的功能，这种功能主要是依赖诉讼机制来完成的，换句话说，诉讼的核心在于解决争端。就实体而言，就是将实体法适用于具体案件的过程。单从这个层面上看，审判的公开与否，其意义在于从事实到证据，加入法律逻辑的分析与推论，之后再到实体性结论的全过程应当为社会公众所了解。加之司法权又具有“最终裁判”的效力，对这种权利行使的正当性当然要靠社会来监督。就程序方面而言，诉讼是当事人双方（刑事诉讼中是控辩双方）积极参与诉讼，提出主张与证据，进行辩论以说服裁判者接受己方意见的过程。这种程序性的活动对定案的根据是如何被采纳的、实体性结论所依据的主张是如何被接受的，都有着至关重要的影响。因而，这种程序性活动必须具备公开性：（1）公开的审判使法庭上的辩论、举证活动的说服对象由单纯的审判者扩大为社会公众，从而能够使争端解决的过程为社会接受；（2）公开的审判使裁判者产生结论的过程处于向社会公开的状态下，能够使社会信服，树立司法的公正性与权威性；（3）公开的审判使社会了解到司法的运作机制，了解法庭是说理的场所而不是腐败的温床，使正当程序取得社会的认同，为司法活动提供源于社会的正当性。 中国的“庭审直播”上，法官显得对案件胸有成竹，对证据的审核、质证也是匆匆而过，令人不禁疑问：莫非公开的庭审只是一出事先编排好的话剧？中国司法界当中存在着一个根深蒂固的观念：公开审判应该而且可以取得法制宣传教育的作用或者说寓教于审。[12]正是基于这种观念，我们的法庭被构建成了一个舞台，公开的庭审实际上起着过去“公审大会”的宣传法制与国家威慑力的作用（与古代的“游街示众”乃至“弃市”有异曲同工之嫌）。为了保证“庭审”的质量，法官必然会在开庭前充分调查核实证据，先把案情“搞清楚”，甚至与当事人事先协商陈述的内容。在有的法庭上，曾经出现了控方举证向观众而不是法官看的咄咄怪事，“公开审判”的戏份由此可见一斑。而这些活动使审判程序丧失了自治性，变成了真正的“话剧”，更违背了建立公开审判原则的初衷。 为什么中国的法庭会被赋予一种诉讼机制本身之外的教育功能呢？ “庭审直播”的实质是法律工具主义，以法律作为教化民众具备国家主导的哲学思想的手段，以司法活动作为教育民众接受国家提倡的社会规范与精神准则的工具。法律失去了自身作为独立的对社会起调整作用的社会规范的价值，司法程序自然地也会丧失其自治性而成为实现政策的工具。严格地说，没有自治性的法律程序只会是一种“手续”，而永远不能成为程序正义理论所理想的那种具有内在的、独立的价值的“程序”。 四、“公开”是权力还是权利 在公开审判的庭审中，常常会出现法院“自暴家丑”的现象，如 “虹桥案”在向全国直播的案件审理中违反不告不理的原则。更何况在二审、再审中那么多不开庭审理的案件中，许多违反程序公正要求的案件又如何受到监督呢？仅仅保证实体上不发生错误就足够了呢？应当公开审判的案件未公开审理的，当事人申请再审，法院仅仅是可以决定再审吗？ 让我们来看一看宪法中的规定，中国1982年宪法在第三章“国家机构”第七节第125条规定：“人民法院审理案件，除法律另有规定的特别情况外，一律公开进行。”相应的条文在美国宪法中是出现在人权法案第6修正案中：“在一切刑事诉讼中，被告享有由犯罪发生地的州的公正的陪审团予以迅速和公开审判的权利。”从两者在宪法中出现的部位不难发现，中国规定的公开审判是作为一种国家机关活动的基本准则，而美国则把它当作刑事被告的一项基本权利。正是由于这种定位上的差异，才导致了两国法院对待公开审判的不同态度。由于公开审判在中国仅仅是一种审判活动准则，是法院行使权力的原则，所以往往为法官们在程序上的“便利”所湮没，而又没有相应的权利加以制约，反映出当事人对司法机关权力的限制作用实际上是非常虚弱的。 公开审判上升到宪法层面上，其实质是赋予公民对司法过程的知情权，是使司法过程尽量民主化。因而，“公开”的过程绝对不能仅仅限于法庭审判的过程，在英美法系，选任陪审员（voir dire）、审前对扣押活动的听证（suppression hearing）等等都纳入了向公众公开的范围。“在In re Oliver案中，公开审判的权利被认定为不仅适用于审判程序，也适用于一些审判前程序……被告的公开审判的宪法权利被认为是为了在下列方面维护被告的利益：（1）提供‘防止把法庭变成指控的工具的保障’；（2）让证人害怕作伪证被当众揭穿而保证证言的可靠性；（3）让那些如不公开审判就可能不为被告所知的潜在的重要证人了解审理的过程。在这些利益当中，第一项是最重要的，在实质上它与公众的知情权是相重合的。”[13] 在Gannett Co，Inc v.DePasquale案中，最高法院认为：法官有宪法赋予的权力去尽量减少审判的偏见性公众意见的影响，以保证程序的正当性。但排除公众只能是暂时的，一旦影响消除，公众有权通过听证的记录来了解其过程。[14]1984年的Waller v. Ga.案中，法院甚至认为知情权要高于被告人基于个人权利提出的对公开审判的反对。从这几个案件中，可以体现出，公开审判不仅仅是当事人的一项权利，更是社会公众的宪法权利。公众有权了解司法活动的全过程，而不是经过挑选的片段；公众是积极的权利主体，不是被动地接受法庭上的法制教育的客体；公众是监督司法的主体，不是被愚弄的对象。司法依赖于民众的信赖而生存！任何司法的公正性、在客观性与可撤销性方面的价值观，决不能与司法的信任相悖。[15]而在两种宪法规定中体现了对知情权的两种不同的态度，这两种态度的背后则是“权利本位”与“权力本位”两种观念的冲突。只有当司法机关自觉地把司法活动向社会公开作为自己相对于公众知情权的义务时，“公开审判”才不会再变成“公演话剧”。 说到底，公开审判的精神应当体现在司法活动的民主性当中，应当反映在公众的知情权当中，应当是维护司法活动实体与程序上的公正性的重要保障。司法的公开性不应当仅仅为了监督，民众对法律生活的积极参与会产生对法律的信任，同时又是他们主动参与司法活动的前提。[16]公开审判只是司法公开的一个渠道，真正实现司法的民主性、参与性，陪审制度、判例制度等也是司法向公众开放的重要途径。[17]仅仅从这一点来看，我们目前的公开审判还有很长的路要走。 五、公开审判的例外情形 （一）关于公开审判原则的适用范围问题 公开审判原则仅是诉讼原则体系中的一项原则。系统论原理要求系统内的任何部分都要服从于系统的功能，并受到其他部分的制约。因此，公开审判原则只有在有利于控制犯罪和保障人权的目的时才被适用；同时，它也要受到诉讼经济和诉讼效率原则的制约。当案件的公开审理可能危及社会安全利益或损害公民的基本人权时，则不应公开审判；或者可能严重背离诉讼经济和诉讼效率时，则可以不公开审判。正因为如此，各国在强调公开审判作为一项普遍原则的同时，无不规定若干例外情形。 我国刑事公开审判的例外情形，除《刑事诉讼法》第152 条规定的几种必须或可以不公开的情形以及司法解释增加的涉及重大商业秘密的案件外，还有以下不公开进行的程序： 1、合议庭和审判委员会讨论案件的程序不公开进行。这与英美法系国家的陪审团评议和大陆法系国家的法官与陪审员共同评议均不公开是相似的。 2、根据我国《刑事诉讼法》第187条的规定， 第二审程序原则上开庭进行审理。但是，对上诉案件，“合议庭经过阅卷，讯问被告人、听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见，对事实清楚的，可以不开庭审理。”因此，二审有开庭审理与不开庭审理两种审理方式。虽然开庭审理与公开审判是性质不同的两个概念，不能混淆；但开庭审理毕竟是公开审判的前提条件，不开庭审理便不可能旁听。这与国外的做法也有一定的可比性。许多国家的上诉审多系法律审，一般只解决一审及其审前程序的合法性以及适用法律是否合法与正确的问题，而不对案件事实和证据进行复审，因而不少国家的上诉审（或上告）实行书面审。 我国二审不开庭审理的案件在如何适用公开审判原则问题上，有两个问题仍可研究：（1 ）不开庭审理的案件如何满足广大群众的知悉要求？我们认为，可以由法院定期或不定期地召开新闻发布会或者采用《法院公报》的方式，向新闻媒体介绍本院不开庭审理案件的二审情况。（2）不开庭审理的案件是否应当公开宣判？对此有两种意见：一种意见认为从法律允许不开庭审理，可以推导出只向当事人和检察机关送达二审的判决书或裁定书即可；另一种意见认为法律只规定了可以不公开审理，并不表明可以不公开宣判。根据《刑事诉讼法》第195条的规定，“除本章（指第二审程序——引者注）已有规定的以外，参照第一审程序的规定进行。”因此，应当适用《刑事诉讼法》第163 条第一款的规定：“宣告判决，一律公开进行。”我们认为，就立法而言，第二种意见是合乎法律规定的。但是，从第187条的规定来看， 其立法精神是体现诉讼经济和效率的原则，规定“可以不开庭审理，”就是要省略集中开庭审理的耗费。如果不开庭审理的案件又必须开庭宣判，倒不如根本不规定“可以不开庭审理。”我们认为，根据《刑事诉讼法》第195 条规定的不开庭审理的案件，也可以不开庭宣判。因为该条的规定是“参照”，而不是“依照”，至于是否公开宣判可以由二审法院酌定。不开庭宣判的案件可以用新闻发布会或法院公报的方式向社会公开。 3、死刑复核程序是否应当公开的问题。我国法律没有规定死刑复核程序的公开问题。司法实践中，死刑复核程序是书面报请复核和全面复核（注：详见最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释（试行）第265条至第271条。）最高人民法院在司法解释中规定：“高级人民法院复核或者核准死刑（死刑缓期执行）案件，必须提审被告人。”这就是说，死刑复核程序不开庭审判。不过对大多数死刑案件的判决（裁定），都向被告人在执行死刑前宣告；其二是，《刑事诉讼法》第212条规定“执行死刑应当公布” ，即用布告向社会公开；其三是，对于不核准死刑而发回重审的案件，仍按第一审程序或第二审程序重新审判，在开庭时，重审法庭都要宣告不核准死刑的裁定。故而绝大多数的死刑复核案件，核准与否的裁定是公开宣告的。但是仍有两种情况可以研究：一是核准死刑缓期执行的裁定，只在交付执行前向本人宣告，而没有向社会宣告的机会；二是复核法院直接改判的案件，也没有向社会宣告的机会。这两种情形导致只知道一、二审裁判的结果，而不知道最终裁判的结果。我们认为，这有违公开审判原则的目的。为了解决这类问题，有以下两个方案可供选择：（1 ）是核准死刑缓期执行的裁定，以及在复核程序中直接改判为死缓或以下刑罚的判决，由原审法院按公开宣判的要求代为宣判。这类案件为数甚少，不会导致过重的宣判负担。（2）是用公报的方式向新闻媒体公布， 以体现死刑复核程序的透明度。 （二）关于公开审判的程度问题 我国法律只规定了公开审判的原则和不公开审理案件的范围，而未规定公开审判的程度，即在什么范围内公开审理和宣判，以及公开什么内容。上述问题可留待司法解释和理论界探讨、解决，以选择恰当的公开度。我们认为这个问题可以从纵向与横向两个角度来考察研究。所谓纵向是指审判的环节，横向是指案件审判的内容。 1、审判环节的公开或不公开。我国的基本情况是：（1 ）依照法律规定和司法解释不进行公开审理案件，审理的各个环节都不公开；二审不开庭审理的案件，由于缺乏公开的契机，实际上是审理不公开； （2）司法实践中，死刑复核的审理方式是书面审，其审理程序不公开；（3）最高人民法院在司法解释中规定， 合议庭“评议情况应当保密”，与此相似，审判委员会讨论案件也应当保密，不予公开。除以上几个不公开的环节之外，其他审理环节都在公开之列。根据我国法律的规定，不论是否公开审理的案件，宣告判决都应当公开进行。至于公开宣判的形式，我们认为原则上应当开庭宣判，在特殊情况下，只要达到社会知悉的目的，也可以采用较为灵活的方式。 在宣判环节上还有两个问题值得研究： 第一，法律规定宣告判决一律公开进行，那么裁定的宣告是否必须公开进行？对此有两种理解。其一，因为法律只规定判决的宣告方式而未规定裁定的宣告方式，所以严格依照法律规定，宣告裁定可以不公开。其二，《刑事诉讼法》第163条规定的“判决”，是就广义而言的，即包括裁定在内，所以宣告裁定也应当公开进行。我们认为，既然公开审判属于司法民主监督的范畴，为了增大司法的透明度和接受社会的监督，所以宣告裁定原则上也应当公开进行；然而公开审判又要受到诉讼经济和效率原则的制约，如果某些裁定只涉及比较简单的程序问题，或者在以后的程序中还可以补救其透明度，则不必耗时费力，刻意去追求形式上的公开宣告。据此，以下裁定可以不公开宣告：（1）关于当事人申请恢复耽误的诉讼期限是否准许的裁定；（2）二审程序不公开审理或不开庭审理的案件，发回原审法院重新审判的裁定；（3）在死刑复核程序中撤销原判发回重新审判的裁定。前一类通常是在不开庭审理中作出的裁定，并且只涉及程序问题，但原审法院在开庭前会当庭宣告裁定的主要内容。除这三类裁定以外，其他裁定包括死刑复核程序中核准死刑的裁定，都应当采取适当方式向社会公开。 第二，不公开审理的案件如何宣告判决。其中定期宣判的，当然是另择日期公开宣判。当庭宣判的，由于程序处在不公开审理的法庭上，究竟如何操作？如果当即公告公开宣判，有悖“在开庭三日以前”公告的规定；如果不公告即行宣判，更违背法律的规定。我们认为，这是立法不够缜密造成的，可以通过司法解释加以弥补，即规定不公开审理的案件必须另择日期公告公开宣判。这就表明，不公开审理的案件不存在当庭宣告判决的程序。 2、从横向方面探讨公开审判的实质内容。我们认为，以下四个方面应当公开：（1）作为裁判根据的事实和证据；（2）所适用的法律和理由；（3）诉讼各方对事实、证据的主张以及对法律适用的意见；（4）诉讼各方在审判阶段行使权利和履行义务的情况。这四个方面正是法庭审判的全部实质内容，既包含静态的事实，又表明动态的过程；既体现司法权的外在表现，又反映当事人和其他诉讼参与人对实体法和程序法的态度，以及司法机关与诉讼参与人的关系。为了充分体现审判实质内容的公开，以下几个问题值得研究： 一个问题是，作为裁判根据的有法律意义的事实应当充分在法庭上展示，作为裁判根据的证据必须在法庭上出示、陈述或宣读，并经过质证才能作为裁判的根据。《刑事诉讼法》第42条规定的证据材料，“必须经过查证属实，才能作为定案的根据”，在审判阶段应指经过法庭审理并查证属实才能作为裁判的根据。未经法庭审理的证据，即使是真实的也不得作为裁判的根据。为此，控辩双方在庭下提供、补充的证据以及法院自行调查获取的证据，凡是未经法庭审理，都不得作为裁判的根据。这应作为一条审判规则。二审可以不开庭审理的上诉案件，法律规定的实质要件为“事实清楚的”，这是指一审认定的事实和证据清楚，诉讼各方都没有提供新的事实和证据。如果对事实有争议并提出新的证据，则应当开庭审理。死刑复核程序不开庭，因而，只有原判认定的事实清楚、正确并且程序合法的，才可以核准或改判；凡是事实不清或证据不足的，都应当撤销原判发回重审，而不能由复核法院在不开庭的情况下改变对事实的认定（不包括对事实的法律评价）或复核法院补充未经法庭审理的证据后，改变对事实的认定。 另一个问题是，判决书的制作应当符合公开审判原则的要求。宣告判决一律公开进行，表明通过判决向社会公开案件审判的基本过程，诉讼各方的意见，法院对事实、证据及法律适用的裁断。为此，判决书应当写明审理的基本过程，控辩双方的基本主张和诉讼要求，双方提出的对认定事实和适用法律有意义的证据，法庭（或法院）对事实的认定，对证据的采纳，对法律的适用。只有这样的判决书，才能使公开宣判体现公开审判原则的意义，才能使社会知悉审判权是否被平等和公正地适用，并进而知悉公安、检察机关是否“忠实于事实真相”，是否依法办案，履行职责，才能通过公开审判使社会对司法权力的运作以及对实体法和程序法的贯彻执行进行监督。 六、公开审判在我国的问题及对策 （一）目前存在的问题 从我国目前公开审判制度的执行状况来看，主要存在着以下面的问题： 1、缺乏实质性公开，公开审判流于形式 公开审理要求法院对案件的实质性审判活动，即对案件证据的采用、事实的认定、对当事人是非责任的评判都应当在公开的法庭上进行，法官只有通过法庭审理，才能形成对案件的认识，作出裁判，作到让胜诉方赢的堂堂正正，败诉方输的明明白白，旁听者听的清清楚楚。而我国目前的司法实践中，普遍存在着公开审理形式化的倾向，突出表现为： 1、先定后审。尽管近年来随着审判方式改革的不断推进，法官“大包大揽”的状况已经有所改观，但总体而言，人民法院在诉讼过程中行使职权时仍显的过于积极主动。法官在开庭审理之前过多的介入诉讼，通过对证据的调查收集和对当事入的询问，事实上已经开始了对案件的实质性审理，评断意见也已经形成，使得公开审理仅仅是走走过场而已；2、审理与判决脱离。即审案的不判案、判案的不审案。在我国审判委员会是法院里的最高权利机构，绝大多数案件要经过审判委员会讨论后，才能定案，合议庭必须执行。事实上，审判委员会在决定时，一般由“主办人”汇报案情，如当事人争议的事实，双方各自的证据和理由、合议庭对证据和事实的认定、适用法律及最终的处理意见。审判委员会委员根据汇报的情况各自发表意见，最后少数服从多数形成决议。这实际上是在审判委员会的委员未直接听证的情况下，对案件又进行了一次审理。这种情况就必然导致“审”与“判”的脱节，更何况有些法院甚至由主管院长或庭长拍板定案的情形屡见不鲜了。 2、二审案件开庭审理较少 《民事诉讼法》第152条第1款规定：“第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷和调查，询问当事人，在事实核对清楚后，合议庭认为不需要开庭审理的，也可以迳行判决和裁定。”依该条规定，第二审人民法院审理上诉案件，以开庭审理为原则，不开庭审理为例外。但在司法实践中，有些法院却错误的理解立法宗旨，以该条规定为借口，在二审中大搞书面审理迳行判决，这就影响了公开审判的全面贯彻执行。 3、公开审判程度不够 由于客观物质条件的限制，一些应当公开审判的案件难以公开审理，已经公开审理的，也由于法院条件的简陋，影响了审理的社会公开面。 （二）解决问题的对策 针对上述司法实践中存在的问题，我们认为，除了要进一步提高对公开审判的认识外，应着重从以下几个方面入手加以解决： 1、审判人员必须牢固树立自觉接受广大人民群众监督的思想 法庭的审判活动是国家的一项重要的司法活动。为了保障该项活动严格地依法进行，除了党的领导和监督、国家权力机关的监督、审判机关内部自上而下的监督、检察机关的专门监督以外，包括新闻媒体在内的广大人民群众的监督是非常重要的。相比而言，前几种监督接受起来要容易一点，而对后一种监督，则必须牢固树立自觉接受广大人民群众监督的思想。这种思想的牢固程度怎样，在贯彻公开审判原则时会直接或间接的反映出来，效果也会大不一样。就以法律规定的公开审判的案件，应在三日以前先期公布案由、被告人姓名、开庭时间和地点为例，这个问题规定得很明确，而且举手之劳便可办到，可是为什么总有一些法院没有按照法律规定去做？或者根本不出布告，或者临开庭前才匆匆张贴布告，或者三日以前虽然出了布告，但临开庭前又突然改变开庭地点。为什么会出现诸如此类的现象？可能还是不太情愿广大群众前来旁听，新闻记者予以报道。诚然，公开审判，群众旁听，记者报道，能够对某个法官或合议庭的庭审起到一定的监督作用。但我们还要登高望远，公开审判绝不仅仅限于对具体案件的监督，应该看到，正是由于广大群众的参与，要使广大群众从切身的感受中体会到，我国的司法制度是真正保护人民，打击犯罪的，是对普通老百姓和对有社会地位的人一样的，即法律面前是人人平等的，我国的审判机关是公正廉洁的，因而是值得广大人民信赖的，这正是公开审判的精髓所在。如果说，公开审判应该而且可以取得法制宣传教育的作用或者说寓教于审的话，那么，这就取得了最大最好的法制宣传教育的效果。我们应当为此而努力。 2、全面落实并推广真正意义的法官独立审判制度 一般普遍认为法院独立审判是不受法院外界的干涉，而没有强调法院内部法官之间的独立性。所谓独立审判，就法院内部而言，审判组织制要求合议庭(或独任审判员)在其职权范围内对案件做出判决，无需经其他法官审查批准，一部分法官对另一部分法官在案件审判上不应当行使支配权，即不存在“法官之上的法官”。因此，独立审判制度，既包括审判和法官的“独立”。就我国现实情况而言，独立审判这两种含义都应强调。对外应强调法院独立审判不受行政机关、社会团体和个人的干涉。对内应根据独立审判原则理顺独任审判员、合议庭与庭长、主管庭长、院长和能力强鹘审判委员会的关系，加强和扩大前者的审判职责。对一些大案、要案和疑难案件，可由庭长、院长和能力强的审判员组成合议庭进行审理，审判委员会可不再讨论研究具体案件了。一般案件均可由法官或合议庭研究决定并当庭宣判，授予其文书签发权，这样就形成法院内部的一种法官独立审判的新局面。 3、改进审判方式，切实加强庭审功能， 提高审判质量 开庭审理和公开审判是互为表里的关系，搞好公开审判的关键是能否充分发挥庭审功能。这就要求改变过去背靠背和审前庭外查案的方法，运用开庭审理这种法定形式和科学方法来达到查明事实、核实证据、辨明是非、正确适用法律的目的。坚持“在公开中审理，在审理中公开”。凡是依法应当公开审理的案件，都要做到使原被告对簿公堂、当庭陈述、当庭提供证据、当庭质证和当庭辩论，法官则是通过听述、听证、听辨来查明事实、分清是非曲直，当庭认定证据，做出裁判。即使是能够调解结案的，也应在法庭调查、法庭辩论的基础上才能进行，不能搞庭前调解。目前在全国各地法院普遍展开的审判方式改革为公开审判制度的贯彻提供了有益的保障，这项工作还有待进一步深化下去。 4、健全公开宣判制度 除现行公开宣判的做法外：公开宣判时应详细宣告判决理由，或制成书面供当事人和公众阅读。应当注意的是，公布的判决理由一般是合议庭成员大致意见或占多数的意见，亦即做出判决所依据的理由。少数法官的不同意见可先对当事人及其律师公开，逐步向彻底的公开审判过渡。具体可采取以笔录形式供当事人及其诉讼代理人查阅，待条件成熟时可附于判决书的判决理由部分中，一并公开。 5、实行有选择性地公开判例的做法 现阶段可由最高人民法院选取自己审理的或各地人民法院审理的典型案件，以司法公报或判例汇编的形式向社会公布。公布的内容应脱离现在的类似做法(仅公布案情和判决结果、简单理由)，将调查证据、庭审活动、合议庭评议活动、每个评议成员意见公之于众。 6、提高对二审案件公开审判的认识，全面贯彻公开审判制度 二审案件多为一些重大疑难案件，当事人对抗抵触情绪比较严重，因此更有必要坚持公开审理。必须克服“无所谓”和“怕麻烦”心理，提高二审公开审判的自觉性。 7、改善人民法院的工作条件，拓宽公开审判的渠道 一方面要切实坚强人民法院的物质建设，改善工作条件和工作环境，努力为全面贯彻实施公开审判创造良好条件；另一方面，可以通过报刊、广播、电视发布开庭审理实况、公开审判结果，听取意见或举行问卷调查等多种形式，拓宽审判向社会的公开面，接受群众监督。 结 论 综上所述，公开审判原则的意义在于体现社会对审判活动的民主监督，保障审判的公正性和平等性。但是，在实践中，我国的公开审判有的还停留在形式上，有的还有很多问题亟待解决。要真正做到公开审判，这就要求我们应完善各项法律制度，我们的法院、法官要切实履行职责，严格依法办案，使公开审判真正落到实处。 参考书目与文献： [1] 黑格尔著：《法哲学原理》 范扬、张企泰译，商务印书馆1995年版，232页 [2] 黄东熊：《刑事诉讼法论》，台湾：三民书局1991年版，第22—23页 [3] 陈瑞华：《刑事审判原理论》，北京：北京大学出版社1997年版，第69页 [4] 黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，北京：商务印书馆1995年版，第232页。 [5] Kenneth M.Wells&Paul B.Weston，Criminal Procedure and Trial Practice，Prentice-Hall，Inc.Englewood Cliffs，N.J.，P.107 [6] 黄双全：《论公开审判制度的完善》，《中国法学》1999年第1期，第27页 [7] 左卫民、周长军：《刑事诉讼的理念》，北京：法律出版社1999年版，第93-94 页（举了在一桩刑事案件审判中，由于受到听众的情绪的影响，辩护人不得不强调自己对被告人行为的痛恨的例子。不管此案的结果是否公正，法庭受到了非理性的影响，辩护人违背了自己的职责，这样的程序是不正当的。） [8] Kenneth M.Wells&Paul B.Weston，Criminal Procedure and Trial Practice，Prentice-Hall，Inc. Englewood Cliffs，N.J.，P.99 [9] 《联合国人权委员会关于公正审判和补救权利的宣言（草案）》第5条（e） [10] 陈瑞华：《刑事审判原理论》，北京：北京大学出版社1997年版，第69页。 [11] 见1965年Estate v. Texas案，George E.Rush，The Dictionary of Criminal Justice，California State University，Long Beach，P.373 [12] 程味秋、周士敏：《论公开审判》，《中国法学》1998年第3期，第37页 [13] Jerold H.Israel & Wayne R.Lafave《刑事程序法》，北京：法律出版社1999年版，第455—456页 [14] Charles H.Whitebread & Christopher Slobogin，Criminal Procedure-An Analysis of Cases and Concepts，the Foundation Press，Inc.N.Y.，PP.652—653 [15] 拉德布鲁赫：《法学导论》，米健、朱林译，北京：中国大百科全书出版社1997年版，第119页 [16] 拉德布鲁赫：《法学导论》，米健、朱林译，北京：中国大百科全书出版社1997年版，第125页 [17] 周汉华：《论建立独立、开放与能动的司法制度》，《法学研究》1999年第9期，第13页 东南大学人文学院