金融犯罪刑事律师：私募基金非法集资犯罪的案例及辩护要点

（本文作者张永华，金融犯罪辩护律师，经济犯罪辩护律师。法学博士，北京市盈科律师事务所高级合伙人，北京刑事律师，专注于金融行业法律服务、金融犯罪、职务犯罪、企业家犯罪刑事辩护和诈骗犯罪辩护。与辩护团队办理了多起重大职务犯罪、重大金融经济犯罪系列案件）

目录

一、《法释18号文》在私募基金非法集资犯罪认定上的适用     

（一）非法集资的“4个条件”     

（二）法律的发展       

（三）司法实践认定私募基金非法集资犯罪的过程

二、私募基金合规问题与刑事犯罪的进一步界分       

（一）“非法性”       

（二）“公开性”       

（三）“利诱性”       

（四）“社会性”       

三、结语   

正文

关于私募基金民间融资和非法集资犯罪的法律边界问题，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释〔法释（2010）18号〕，以下简称《法释18号文》）在总结先前立法经验的基础上，提出了4个特征要件，以划清非法集资与合法融资的法律边界。《法释18号文》是以后司法实践认定非法集资的基本依据，在打击集资犯罪、维护人民群众的合法权益和社会稳定方面起到了重要作用。

随着司法实践的发展，在私募基金领域，非法集资合规问题与违法犯罪的界分上仍然存在诸多分歧和争议之处。如何进一步结合私募基金行业合规管理的要求，正确界定私募基金的投融资、集资行为的性质，将正常、合法的融资集资行为与异常、非法的犯罪行为进行区分，是刑事司法实践中面临的比较棘手而又亟需解决的现实问题。

《法释18号文》规定，“同时具备””4个条件”的，成立非法集资犯罪（包括非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪）。这“4个条件”包括：

1.   未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金(“非法性”)；

2.   通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传（“公开性”）；

3.   承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报（“利诱性”）；

4.   向社会公众即社会不特定对象吸收资金（“社会性”）。

私募基金 “爆雷”后，若进入刑事程序，公安机关、检察院和法院会按照以上“4性”的逻辑来审查是否属于犯罪、是否成立非法集资。

同样，刑事律师在辩护时，也集中就案件事实是否同时符合以上”4个条件”，进行实质、有效辩护。

《法释18号文》颁布之后，实际上还有其它几个重要的司法解释出台，包括：《最高人民法院关于非法集资刑事案件性质认定问题的通知法》〔（2011）262号，2011年8月 18日〕、《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》（2014年3月25日〕、《最高人民检察院关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》〔高检诉（2017）14号，2017年6月2日〕、《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》（2019年1月30日）、《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》（2019年10月21日）等。这些司法解释对非法集资认定的底层逻辑还是《法释18号文》规定的“4个条件”。

非法集资的领域常见的包括：线下理财、私募基金、民间融资、P2P网贷、虚拟数字货币、非法交易所、非法期货交易平台等。这些领域的业务逻辑各有不同。但是通过研究不同领域的司法判例，可以说，《法释18号文》实施后，以上“4个条件”是非法集资案件认定的基本依据和审判逻辑。

回到私募基金上来，其业务模式是民间非公开的融资类型（就是所谓“私募”），具体是指以非公开方式向投资者募集资金设立的投资基金。私募基金包括私募证券投资基金、私募股权投资基金、创投投资基金和其他类基金。

在上海天蔓投资管理有限公司非法吸收公众存款罪案〔（2017）沪01刑终1793号〕中，上海市第一中级人民法院在判决释明说理部分认为：被告单位上海天蔓公司向社会公众募集资金的行为完全符合非法吸收公众存款的上述四性特征，并不属于正当的合法的私募行为。具体理由如下：(1) 本案中所涉基金未进行相关的备案登记, 上海天蔓公司等涉案相关公司没有存款业务的经营权，其相应的融资行为也未依法履行相关融资法律程序，明显具有非法性特征。(2) 我国私募投资基金募集行为管理办法明确规定，私募只能面对特定的合格投资者，合格投资者是指具备相应风险识别能力和风险承担能力，金融资产不低于300万元或最近三年个人年收入不低于50万元的个人以及净资产不低于1000万元的机构，且投资于单只私募基金的金额不低于100万元。本案在募集对象的选择上具有普遍性，没有因人而异，只要愿意出资都加以接受，明显符合社会性特征。（3）上诉人承诺在一定期限内给予投资人固定的回报，并向投资人承诺返本付息，且约定的回报远高于正常的存储或理财产品的收益，符合利诱性特征。（4）投资人大多通过亲友、邻居、第三方中介的银行经理、理财公司业务员以及上诉人的介绍等“口口相传”的方式知晓上海天蔓公司吸收资金的信息而前来投资，这种口头宣传的方式通过上诉人、知情人、先行投资人对周围人员的广为传播，事实上在不特定人群中构成非法吸存信息的发散性传递，符合非法吸收资金的公开性特征。

在王某兴非法吸收公众存款案〔(2018)京01刑初66号〕中，辩护人认为，王某兴编写的基金材料及募资过程符合法律规定，其未违法设立基金。对此，北京市第一中级人民法院中释明，对于被告人王某兴的辩护人关于王某兴不知道孙某将资金向外拆借，未违法设立基金，其行为不构成非法吸收公众存款罪的辩护意见，经查：王某兴在担任华泰汇通公司总裁期间，不仅参与了该公司的筹备注册，还积极帮助孙某确定使用私募基金模式对外集资，并在明知私募基金不允许公开募集资金，且基金宣传投资的三个项目仅签订意向协议，不具备募集资金客观基础的情况下，仍起草募集说明书、投资合同、合伙合同、股权回购协议等，承诺保本付息，向社会不特定公众公开募集资金。其行为符合非法吸收公众存款罪关于非法性、公开性、利诱性、社会性的特征。故被告人王某兴的辩护人的此项辩护意见缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。

在符合“4性”的基础上，私募基金非法吸收存款案件如果存在“非法占有的故意”，则定为更为严重的集资诈骗犯罪。

徐某明集资诈骗案〔(2019)鄂01刑初61号〕中，其辩护人提出徐某明没有非法占有的故意，不构成集资诈骗罪的辩护意见。湖北省武汉市中级人民法院在释明中认为，首先，徐某明采取虚构集资用途，以虚假应收账款、虚假投资的方式，再以高回报率为诱饵，通过高某1及公司人员向社会不特定人员进行宣传、推介，非法募集资金。其次，徐某明在明知没有归还能力的情况下仍继续骗取公众资金，将吸收的集资款用于借新还旧和个人支配，主观上对集资款使用的决策极度不负责任，客观上造成数额巨大的募集资金无法返还。其行为符合集资诈骗罪规定的以非法占有为目的的行为特征。故徐某明提出其没有非法占有集资款，不构成集资诈骗罪的辩解及辩护人的相同的辩护意见，不能成立。

二、私募基金合规问题与刑事犯罪的进一步界分

私募基金是一个受到行政监管、行业监管比较多的领域，在行政违法、合规问题和刑事犯罪之间到底边界在哪里，容易引起疑惑，若仅泛泛而谈”4性“可能产生误判。

与司法实践认定私募基金非法集资犯罪的过程一致，私募基金的合规问题和刑事犯罪的界分主要涉及：（1）基金管理人是否有登记，产品是否根据规定进行备案（“非法性”）；（2）是否公开宣传（“公开性”）；（3）是否承诺回报、收益（“利诱”性）；（4）投资人是否特定的合格投资者（“社会性”）。

以下结合律师团队在私募基金非法集资案件的辩护经验和案例研究，对主要几个问题尝试进行分析：

在非法性认定上，有两种方式公认是错误的：一是客观归罪，就是只要出现了私募基金无法偿还投资人的客观情况，即倒推成立非法集资。这种认定的错误是显而易见的。非法集资犯罪的认定有一个法律适用过程，应从主观和客观相一致的角度进行认定。二是机械适用法律，将“4性“分别割离，剪裁法律事实进行套用。

在非法性认定上，合规、行政违法和非法集资犯罪的边界如何划定？应该强调非法性认定是一个综合的、实质认定的过程，不应拔高登记备案在刑事犯罪认定中的地位和作用。

法律也规定对非法性认定应综合国家金融管理法规和规范性文件。2019年1月30日最高人民法院、最高人民检察院、公安部颁布了《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》（以下简称《若干意见》）。根据《若干意见》，认定非法集资的“非法性”，应当以国家金融管理法律法规作为依据。对于国家金融管理法律法规仅作原则性规定的，可以根据法律规定的精神并参考中国人民银行、银保监会、证监会等行政主管部门依照国家金融管理法律法规制定的部门规章或者国家有关金融管理的规定、办法、实施细则等规范性文件的规定予以认定。

更具体而言，私募基金管理人登记和产品备案更多的是一个程序。其本身并不对是否构成非法集资产生决定性影响。从两个方面可以证明：第一，即使有管理人登记和产品备案，也不阻却违法犯罪，仍然可以构成非法集资。第二，非法集资立法的本意，是综合、实质认定是否违背国家金融管理法律规定，同时也应重点审查募资对象的“社会性”以及募资行为的“公开性”和“利诱性”。

为避免机械适用法律，过分拔高管理人登记和产品备案等程序、形式的地位和作用都是不妥当的。管理人是否登记和备案，并不属于强制性的行政许可事项，更不能作为私募是否具有“非法性“的单一依据。比较妥当的方式还是应充分发挥司法机关的积极性和主动性，考虑资金池、变相自融，或设立虚假项目，或资金未按约定专款专用等情形综合认定“非法性”。

从律师的辩护角度，私募基金管理人未登记或产品未备案，这种情况增加了律师辩护的难度。但是如果是在私底下介绍项目，未公开宣传，投资人数在法定范围内，未承诺回报，具有募集基金的真实内容，辩护律师可从“4性”的角度综合分析，很有可能只是一个民事行为，为被告人做无罪或罪轻辩护。

“公开性”的认定是另一个亟待厘清界限的问题。首先如前所述，《若干意见》规定非法集资案件的非法性认定应参考规范性文件。而规范性文件则规定，合法合规的“公开宣传”，不具有非法集资的“公开性”。这包括：

1、设置了特定对象确定程序的宣传，包括以下：（1）官方网站、微信朋友圈等互联网媒介；（2）讲座、报告会、分析会；（3）电话、短信和电子邮件等通讯媒介；（4）其它途径。

2、宣传内容上，《私募投资基金募集行为管理办法》（2016年7月15日实施）第16条第1款规定, 募集机构仅可以通过合法途径公开宣传私募基金管理人的品牌、发展战略、投资策略、管理团队、高管信息以及由中国基金业协会公示的已备案私募基金的基本信息，除此以外的其他信息不能公开宣传。

因此，需要进一步澄清的是，“非公开性”针对的是特定的“私募产品（项目）”不得进行公开的宣传，但并不禁止对私募的发起人（如基金公司）、过往业绩、私募基金管理人等进行公开宣传。故私募基金可以通过对基金公司、经理人做广告、参与电视访谈节目、路演等方式，吸引投资人的注意。

其次，关于口口相传。

《法释18号文》起草过程中有意见提出，实践中还大量存在口口相传、以人传人的现象，有必要在《法释18号文》中特别指出。经研究，口口相传是否属于公开宣传，能否将口口相传的效果归责于集资人：需要根据主客观相一致的原则进行具体分析，区别对待，故《法释18号文》未对此专门作出规定。对于通过口口相传进行宣传的行为，实践中可以结合“集资人”对此是否知情、对此态度如何，有无具体参与、是否设法加以阻止等主客观因素，认定是否符合公开性特征要件。（见最高人民法院刘为波文章：《〈关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉的理解与适用》，载《人民司法》2011年05期））

湖南省怀化市中级人民法院在廖某非法吸收公众存款案中 〔(2018)湘12刑终200号]就认为，在案证据尚不能证明廖某本人或委托他人有通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传需要资金的行为。本案中杨某2给廖某介绍了李某1，李某1又介绍了宋某1、闫某、杨某1、赵某1、宋某2借款给廖某，虽然是“口口相传”，但本案“口口相传”仅集中在特定的亲友之间，且人数相对较少，借款对象范围较小，并非以公开宣传的形式吸收资金，不宜认定为向社会公开宣传；其次李某1、宋某1以参与项目管理为条件借款给廖某，二人成为单位内部人员的目的是为监督资金流向，并非廖某以吸收资金为目的，而将二人吸收为单位内部人员，事实上李某1、宋某1也参与了小寨河工程项目管理并与廖某一起成为承包合伙人，且本案证明廖某明知李某1向其他人融资的证据不足，故李某1、宋某1二人应为特定对象；向某1是受聘请在会同县人行道板工程工地负责水电工作的，后又在小寨大桥工地上做水电工，应视为单位内部员工，为特定对象；闫某、杨某1、赵某1、宋某2四人与李某1之间均系熟人、朋友关系，李某1后成为工程的承包合伙人后，又介绍闫某、杨某1、赵某1、宋某2四人借款给廖某，均系相对特定的具体对象，而并非社会上不特定的人，应认定为特定对象，故本案廖某借款对象总共为七人，七人均为特定对象。

私募基金投资人具有追逐利益、回报的目的。作为基金管理人，其募集资金也必须以为投资人谋取回报为目标。这本身没有任何问题。有问题的是承诺回报。

首先，作为合规的一部分，证监会于2016年7月14日颁布《证券期货经营机构私募资产管理业务运作管理暂行规定》的制订说明里，有禁止资管产品向投资者宣传预期收益率，包括不得口头宣传产品预期收益，不得在推介材料、资产管理合同等文字材料中写有“预期收益”、“预计收益”等字样。

对于业绩比较，基金业协会的要求是：禁止使用“业绩最佳”、“规模最大”、“堪称神话”、“一骑绝尘”等误导性措辞和陈述；在公众传播媒体上公开披露单只私募基金业绩，禁止公开发布私募基金排名、评级结果。

“预期收益”、“预计收益”和业绩比较的合规问题，在刑事犯罪的认定上，需达到一定的程度，足以让投资人误解为必定收到回报才符合“利诱性”的标准。

其次，关于结构化产品，其和私募基金非法集资案件“利诱性”具有一定的差别。

结构化基金及产品的设计，缘起于潜在投资人的风险偏好。若投资人皆为低风险偏好者，可以选择主要投资于固定收益类产品的基金入资；若投资人为高风险偏好者的，可以选择主要投资于股票、期货等产品的基金入资。这种情况下，在基金设计方式上，通常采用平层化的设计方式。但是若需将不同风险偏好的投资人，均设计在一个基金产品中，通常采用的是结构化基金产品的设计。

在结构化基金中，劣后级投资人的份额对优先级投资人份额提供一定的风险补偿，收益分配不按份额比例计算，由私募基金合同另行约定。

第三，口头承诺

非法集资案件中常常有报案人的陈述作为证人证言材料。对这个材料也应综合分析。毕竟私募基金的投资人，是合格投资人，对于私募基金的投资风险和回报的或然性有法律规定的认知。在口头承诺和书面材料不一致时，应做综合认定。对于书面文件约定的投资回报方式也了然于胸。只是在报案时，完全不顾书面文件的约定，甚至编造投资时业务员、基金管理公司工作人员口头承诺的情节。这种报案人的单方陈述，即使人数众多也不应简单作为定罪量刑的依据。若涉案产品的募集说明书、合伙协议及出资证明函中，对基金收益有明确的书面约定，则应以书面约定为准。

私募基金募集时，要遵守的基本规则是既“认钱”又“认人”。“认钱”就是吸收投资；“认人”就是说，募集行为要针对合格投资者募集资金，募集对象是特定的，需要有风险识别能力和风险承受能力，并非是说任何人只要出钱即可成为投资人。对此，《私募投资基金监督管理暂行办法》有明确的规定，就是需符合3点：（1）投资于单只私募基金的金额不低于100万元；（2）单位投资人净资产不低于1000万元；（3）个人金融资产不低于300万元或者最近3年个人年均收入不低于50万元。

在上海品天投资发展有限公司非法吸收公众存款罪〔(2018)沪01刑终542号〕一案中，上海市第一中级人民法院认为：私募基金投资面对高端的投资领域，需严格筛选客户，而本案的投资人都是通过上诉人、先行投资者、业务员宣传和介绍进行投资，上诉人选择客户也较随意，且与投资对象人之间的关系也仅仅具有利益性的联系，符合非法吸收公众存款社会性特征。

由此提出了一个问题：合格投资人审查到底严格到什么程度？符合什么标准是符合规定的审查？什么情况下可能被认为“随意”？

实际案件中，私募基金募集资金毕竟是一个操作的问题。在金额大、涉及人员众多的募集活动中，有时难免有一些不合规的事情发生。在这种案件中，合规问题和刑事犯罪的区分应以不合规的人数、金额是否在在正常合理的范围内为准。

比如饶某国非法吸收公众存款罪、职务侵占罪案〔（2016）赣1129刑初14号〕中，江西省万年县人民法院认为本案缺少非法集资的社会性要求。该案中， 2014年2月，饶某国来到万年运作电子商务产业园项目，因认识在招商局工作的李某，经李某介绍相继认识了聂某、曹某1、马某、宋某、余某等人。聂某、曹某1、李某、余某、马某、朱某、曹某2等与饶某国多次接触，马某、朱某、曹某2在证词中均陈述“经常与饶某国见面就这样熟悉了”、“多次接触”、“饶某国多次来玩，我们就熟悉起来”，饶某国借款时提供了自己签订的合同、交纳保证金的信息，聂某、曹某1、李某、余某、马某、朱某、曹某2、张某2等人相继借款给饶某国，并在确认了电子商务产业园的项目后，做出投资判断成为万年县国兴隆电子商务有限公司的股东，双方系协商一致后合伙共同经营电子商务公司，而非饶某国以吸收资金为目的，将上述人员吸收为单位内部人员，向其吸收资金；另方某以前就认识饶某国，双方是朋友，徐某、何军经人介绍认识饶某国后，借款或清偿时系以酒、车子做抵押。上述事实表明，饶某国的借款对象均系股东、朋友，借贷对象系特定人群，不具备非法吸收公众存款罪中要求向社会公众即社会不特定对象吸收资金的构成要件，公诉机关指控被告人饶某国非法吸收公众存款罪名不成立。

三、结语

截至目前，私募基金的合规问题和刑事犯罪的边界，法律依据仍然是较粗线条的。实务中急需更有操作性的细则出台。本文以上研究，综合团队自身的辩护经验和教训、司法判例和学者成果，提出以上建议。非常高兴的是，在本文研究中，亦发现有来自司法机关的作者支持本文的上述观点。

合规问题和刑事犯罪的界分是金融犯罪中的难点问题。这个问题的进一步厘清离不开充分发挥司法机关的积极性和主动性，以维护社会公平，进一步实现司法正义。

在私募基金非法集资案件中，为达到实质、有效辩护的目的，刑事律师也需要深谙定罪量刑的过程和机理，在刑事程序中润物细无声地将自己维护当事人权益的主张得以实现。（END）

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