律师观点｜对“背靠背”条款在实务运用中的理解

案例： A公司与B公司、C公司于2016年签订《三方合作协议》，协议约定了A公司受B公司委托，负责对项目生产进行监督，监管职责完成后由B公司支付监管费用。2019年，A公司与B公司、C公司签订《补充协议》，约定监管费用由C公司给到B公司后，B公司再将剩余监管费用支付给A公司。2021年C公司进入破产清算，未再向B公司支付费用，B公司逾期支付监管费用，A公司遂提起诉讼。 被告B公司认为，案涉合同中的“背靠背”支付条款实质是附条件生效的条款，当属有效，该条款实质上具有督促原告尽职履责以及共担风险的作用，条件不成就时，应当按照约定的原则处理。 法院认为，原告有直接向被告主张付款的权利。《三方合作协议》已为对监管费支付方式进行约定，但因第三人进入破产程序，实际已经无法足额履行付款义务，该支付方式不能实现的情况下，被告对原告的付款义务并不因此消灭，被告以此来抗辩对原告的付款义务，违反了合同权利义务对等的基本原则，B公司就是向A公司支付监管费用的责任主体，A公司有权要求B公司支付监管费用。 本案中费用支付的争议涉及到一个“背靠背”条款，A公司与B公司、C公司签署了一份含有“背靠背”支付条款的三方协议，约定B公司收到C公司费用后再向A公司支付监管费用。在合同履行过程中，A公司已完成监管义务，而C公司进入破产清算，已无力支付费用，B公司遂以此抗辩拒绝付款。 01 /什么是“背靠背”条款？ “背靠背”条款并非专业的法律术语，而是在长期的建设工程实践中逐渐形成的一种约定俗成的行业用语，没有明确的法律条文对其进行规定。在建设工程领域中，指分包合同中约定待总包人与建设单位进行结算且建设单位支付工程款后，总包人再向分包人支付工程款的条款。其核心要义是债务人以第三方付款为前提，用以向债权人转嫁或共担第三方不能按时付款的风险。“背靠背”交易模式现在也在买卖合同等其他类型合同中运用。如本案中当事人约定以“背靠背”的交易模式支付监管费用。 02 /“背靠背”条款的法律效力认定现行法律中缺少对“背靠背”条款的规定和司法解释，包括《民法典》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》等法律规范中，均未对“背靠背”条款效力进行明确。由于缺乏立法解释，司法实践中对于“背靠背”条款效力的认定存在分歧，法院普遍会认定“背靠背”条款不违反法律规定和公序良俗，是双方的真实意思表示，因此有效；但也存在部分法院认为，款项的支付条件依附于另一个法律关系，对债权人显失公平，从而在效力上以显失公平为由否定背靠背条款效力的情况。 03/“背靠背”条款的法律性质 关于“背靠背”条款的法律性质是附条件法律行为还是附期限法律行为的争论是常见的争议焦点，司法实践中也有不同的观点：一种观点认为“背靠背”条款属于附条件法律行为，第三方向债务人支付款项是债务人方支付价款的前提条件；另一种观点认为“背靠背”条款属于附期限法律行为，此种观点认为，在合同义务履行完毕的前提下，债务人支付合同价款仅是付款期限长短的问题；还有的观点认为“背靠背”条款既不是附条件法律行为，也不是附期限法律行为，仅仅是对付款环节的约定。“附条件”与“附期限”是民法学理论中重要的一组民事法律行为。虽看似两者大相径庭，但无论日常生活中或司法实践中仍对两者概念、法律效果等存在混淆、难以分清，进而导致案件相关事实不清，当事人权益无法得到保障。1.什么是附条件/附期限法律行为？附条件法律行为，指各方当事人约定将来可能发生或可能不会发生的某项事实或行为作为民事法律行为的生效、失效性条件、履行亦或不再履行的条件。附期限法律行为，指各方当事人约定某一期限作为民事法律行为的生效、失效条件或履行、不再履行的条件。相关法律法规：《民法典》第一百五十八条 民事法律行为可以附条件，但是根据其性质不得附条件的除外。附生效条件的民事法律行为，自条件成就时生效。附解除条件的民事法律行为，自条件成就时失效。《民法典》第一百六十条民事法律行为可以附期限，但是根据其性质不得附期限的除外。附生效期限的民事法律行为，自期限届至时生效。附终止期限的民事法律行为，自期限届满时失效。2.对“背靠背”条款的性质进行区分有何意义？如果认定合同约定的“背靠背”支付条款属于付款条件，条件未成就的，付款方有权拒绝付款，债权人无权要求付款方履行付款义务；如果认定合同约定“背靠背”支付条款名为付款条件、实为履行期限，那么很可能构成履行期限约定不明。在债权人追索欠款的过程中，付款方常以第三方未履行付款义务为由进行抗辩。譬如本案中B公司便辩称“案涉合同中的“背靠背”支付条款实质是附条件的合同，当属有效，该条款实质上具有督促原告尽职履责以及共担风险的作用。”原告A公司已完成监管义务，而C公司已进入破产清算程序无法向B公司付款，如认定“背靠背”支付条款为付款条件，则意味着C公司无须支付费用，明显不符合合同内容与合同目的，也违反了合同权利义务对等的基本原则。如果按照合同约定，债权人已经履行合同义务，且付款方负有明确、必然的付款义务，其支付行为应为确定的、必然的，而非可以支付，也可以不支付，因此应将其认定为履行期限，按照履行期限约定不明来处理。履行期限不明的，可以按照整体合同内容或者交易习惯确定，无法确定的，债权人有权要求付款方随时履行。对于此类情形，司法实务中的裁判意见存在一定争议：（1）有法院认为，背靠背条款不宜认定为付款条件，应当认定为履行期限，合同中未约定第三方支付内容的，直接按照履行期限不明进行处理。①在(2021)京0106民初25612号中，北京丰台法院认为，首先，根据《欧飞凌销售合同》约定，欧飞凌公司和鼎兴达公司的付款按照鼎兴达公司与山西通信公司的合同付款条件和周期来执行，《欧飞凌销售合同》的支付条款中未明确约定鼎兴达公司与山西通信公司的具体付款金额、付款方式、付款周期等内容。其次，鼎兴达公司亦未能举证证明其向欧飞凌公司完整披露了其与山西通信公司结算或支付内容。故欧飞凌公司与鼎兴达公司合同中关于“背靠背”支付条款缺乏具体合意的内容，意思表示不明确。故欧飞凌公司与鼎兴达公司对于付款条件中的履行期限约定不明确，双方亦未补充约定，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。②在（2020）桂1302民初753号案中宾市兴宾区人民法院认为，附条件为当事人约定对将来可能发生、也可能不发生的事实作为合同生效或失效的条件。附条件的民事法律行为的条件特征是：须为将来发生的事实；发生与否是不确定的，能引起民事法律行为的发生或消灭。而从双方补签《购销合同》的用语上看，该支付约定表达的是一个时间概念，而不是一个条件概念，一水公司并没有不支付余款的意思表示。所以，该约定并非附条件的民事法律行为，而是对支付货款约定的履行期限。故对一水公司该意见，不予采信。本案中双方对履行期限约定为按业主单位拨付给一水公司的工程进度款比例支付。而业主单位何时付款合同中未明确约定。故本案中双方对履行期限约定不明，也未能达成补充协议明确履行期限。③在（2020）川民终342号案中，四川高院认为，对于该合同项下65%货款支付条件是否成就问题。案涉101合同约定，65%的货款为国蓉公司生产的车辆实现销售回款之日起按月结算，双方在诉讼中均未举证按月结算的相应依据，且该约定在国蓉公司不予配合情况下，缺乏具体可操作的条件，应属双方对该65%的货款支付期限约定不明。④在（2021）沪民终258号中，上海高院认为，船检公司将“甲方收款到账后”解释为船检公司收到熔盛公司案外承揽合同项下的相应检测费，符合双方磋商拟定该条款的本意。但船检公司能否按时、足额收到案外承揽合同项下的检测费，在涉案合同签订当时尚属于不确定的事实，“甲方收款到账后”的约定实质为船检公司支付检测费的履行期限附加了条件。故涉案报酬支付方式条款属于履行期限附条件的条款，约定居正公司给予船检公司履行支付报酬义务以合理的宽限期，系双方当事人签订合同时的真实意思表示。但履行期限附条件，不等同于履行附条件，居正公司同意船检公司支付检测费的时间可晚于船检公司从熔盛公司处收到相应批次检测费的时间，不等同于船检公司在不能收到款项的情况下可不再履行涉案合同项下的报酬支付义务。居正公司已依约完成合同义务，并就涉案合同项下剩余检测费的支付给予船检公司足够的合理的宽限期，在船检公司确认无法从案外人熔盛公司处收回剩余检测费的情况下，若还要求居正公司无限期地“等待”，有悖诚信、显失公平。（2）有法院认为，背靠背条款并未违反法律法规的强制性规定，合法有效，当付款方怠于向第三方追索欠款，基于平衡当事人利益的角度，应视为条件已经成就，债权人可以要求付款方付款。⑤在(2022)京01民终3612号案中，关于华迪集团公司提出的因华迪集团公司尚未收到中优农公司向其支付的同期款项，故其向东方云谷公司付款条件未成就的主张，北京第一中级人民法院认，在东方云谷公司作为供应方交付设备但设备接收方怠于继续履行合同的情况下，若继续按该约定条件判定华迪集团公司付款条件是否成就，则东方云谷公司将始终无法获得对应设备款项，故应视为该付款条件已经成就，本院对华迪集团公司的该项主张不予认可。⑥在（2020）津民终550号案中，天津高院认为，双方在合同中对于工程结算款的支付时间进行了约定，即业主（发包人）向广航公司付款后，广航公司再向港海公司付款。上述约定属于双方当事人对工程款履行期限的约定，港海公司在合理期限内无权向广航公司主张工程款。但在分包合同项下，港海公司作为承包方的主合同义务为实施工程，广航公司作为总包人的主合同义务为给付工程款。虽然港海公司认可广航公司在业主付款后再进行付款，但在港海公司已经完成主合同义务，双方已经结算完毕的情况下，广航公司负有积极向业主主张工程款的义务，以确保港海公司的主合同权利得以实现。但如广航公司所言，业主至今付款不足50%，严重违反总包合同约定。广航公司作为总包人，为保护自身及分包人港海公司的利益，应积极向业主主张权利，从而完成分包合同项下对港海公司的工程款给付义务。但广航公司未采取积极有效主张权利的方式。而港海公司作为分包人，无法参与和控制业主支付工程款的进程，为避免自身的合法权利长期陷于无法主张的被动状态，其在总包合同约定的付款时间届满后，在广航公司怠于行使权利的情形下，可以向广航公司主张工程结算款。广航公司认为工程结算款的付款条件未成就，理由不能成立。 04/“背靠背”条款的法律风险及防范 合同中约定“背靠背”条款的主要目的就是债务人向债权人转嫁第三方支付不能的风险，延长付款期限且避免承担违约责任。对债权人而言，“背靠背”条款存在一定诉讼风险，且不排除债务人与第三方恶意串通以拖延付款时间，应当注意防范相关法律风险。 1.合作之前，债权人应对交易模式及第三方做好调查，尤其是对第三方的支付能力、诚信资质交易的真实性进行调查，降低因第三方诚信度差带来的违约风险以及虚假交易风险。 2.签订含有“背靠背”支付条款的合同时，应充分了解合同中对付款节点、结算等关键事项的约定，切勿盲目约定“背靠背”条款，条款表述尽可能约定为“附期限条款”，并明确第三方付款流程和时间；明确债务人未按照付款节点向第三方积极主张工程款时，应当承担的违约责任。合同中可详细约定但书条款：如工程已通过竣工验收、货物已交付等某一特定时间节点经过后，即排除适用“背靠背”条款，防止债务人以“背靠背”条款为依据，抗辩款项的支付。 05/ 结语 “背靠背”条款作为一种常见的商业交易模式，如能合理利用，对于分散商业风险、促进交易有良好的作用。由于立法层面并未就该条款效力进行规定，且司法裁判层面存在不完全一致的裁判结果，但目前在司法实践中普遍认为是有效的，同时法院在认定该条款效力时，亦要求承包人履行一定的注意义务，以尽可能保证公平合理地适用该条款。“背靠背”合同的各方当事人都应积极谨慎对待，避免陷入纠纷。 律师介绍 文源 律师 自执业以来，长期专注于民事和商事争议解决，跟随团队参与了多起民商事案件处理，同时担任多家企业法律顾问，负责大量文件起草和审查，具备较强的实务经验。