（2021）闽07刑终61号开设赌场罪二审刑事判决书

案  由 开设赌场罪 案  号 （2021）闽07刑终61号 福建省建瓯市人民法院审理福建省建瓯市人民检察院指控原审被告人赵某1、马某某2、应某某3、吴某某4、张某某5、魏某某6、谢某某7犯开设赌场罪一案，于二○二○年十二月三十日作出（2019）闽0783刑初481号刑事判决。宣判后，原审被告人赵某1、马某某2、应某某3、吴某某4不服，均提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2017年10月左右，被告人赵某1、马某某2共谋出资建立名为“1916”微信赌博群，各占50%股份，并以每天400-800元不等的薪酬雇佣被告人应某某3、吴某某4作为该群的财务（主要负责上、下分及资金结算）。 后被告人赵某1、马某某2找来被告人张某某5等人经营的“拉手工作室”合作，该“拉手工作室”由被告人张某某5、魏某某6、谢某某7共同成立，三人均分股份，地址设在建瓯市××镇××路××出租房，主要以帮忙将微信网友拉至“1916”微信赌博群进行赌博而非法获利。 2017年10月至2018年1月，被告人赵某1、马某某2等人利用微信平台以“牛牛比大小”为规则开设“1916”赌博群，组织微信群内的群员进行赌博。期间，被告人赵某1、马某某2非法获利人民币（币种，下同）120多万元，由二人均分；被告人应某某3非法获利51600元；被告人吴某某4非法获利41400元；被告人张某某5、魏某某6、谢某某7经营的“拉手工作室”共非法获利264957元，扣除支付给员工工资后由三人均分,每人约分得50000元。经泉州丰泽荣信联合会计师事务所审计，“1916”微信赌博群经营期间总收入合计60931633.62元，总支出合计58980343元，结余1951290.62元。 2018年1月15日，被告人赵某1、应某某3、张某某5、魏某某6、谢某某7被抓获归案；2019年1月3日，被告人马某某2被抓获归案；2019年1月23日，被告人吴某某4被抓获归案。2018年1月15日，建瓯市公安局依法扣押“1916”微信赌博群涉案手机22部，同年4月11日，被告人赵某1上缴违法所得600000元；被告人马某某2上缴违法所得600000元；被告人应某某3上缴违法所得50000元；被告人张某某5上缴违法所得50000元；被告人魏某某6上缴违法所得48000元；被告人谢某某7上缴违法所得51000元。 另查明，被告人赵某1协助公安机关抓捕同案犯吴某某4；被告人马某某2劝告并亲自陪同协助组织卖淫罪的在逃人员胡春龙到公安机关投案。 原判认定上述事实的证据有：证人陈某、程某、葛某、范某、黄某1、黄某2、余某1、杨某、王某、胡某、余某2、侯某、谢某等人的证言；涉案银行卡流水、微信聊天记录、转账记录、立功材料、建瓯市公安局制作的“1916”微信牛牛赌博群获利情况统计表、受立案材料、户籍证明、到案经过、违法犯罪信息查询记录表、扣押决定书、扣押清单、扣押笔录；审计报告；现场勘查笔录、图、照片、提取笔录、辨认笔录；被告人赵某1、马某某2、应某某3、吴某某4、张某某5、魏某某6、谢某某7的供述和辩解。 原判认为，被告人赵某1、马某某2、吴某某4、应某某3、张某某5、魏某某6、谢某某7的行为均已构成开设赌场罪。本案系共同犯罪，被告人赵某1、马某某2系主犯，被告人吴某某4、应某某3、张某某5、魏某某6、谢某某7系从犯。被告人赵某1协助抓捕同案犯，有立功表现，归案后如实供述自己的罪行，庭审中又自愿认罪，且积极退赃，依法对其从轻处罚。被告人马某某2有立功表现，归案后如实供述自己的罪行，庭审中又自愿认罪，且积极退赃，依法对其从轻处罚。被告人吴某某4系从犯，归案后如实供述自己的罪行，庭审中又自愿认罪，依法对其从轻处罚。被告人应某某3系从犯，归案后如实供述自己的罪行，庭审中又自愿认罪，且积极退赃，依法对其从轻处罚。被告人张某某5、魏某某6、谢某某7系从犯，归案后如实供述自己的罪行，且积极退赃，依法对其减轻处罚。被告人赵某1、应某某3就本案被先前羁押二个月零二十七天，被告人马某某2被先前羁押三十日，被告人吴某某4被先前羁押一个月，该羁押期限可抵扣刑期。据此，依法判决：一、被告人赵某1犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年九个月，并处罚金人民币十万元。二、被告人马某某2犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年九个月，并处罚金人民币十万元。三、被告人吴某某4犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币五万元。四、被告人应某某3犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元。五、被告人张某某5犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元。六、被告人魏某某6犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元。七、被告人谢某某7犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元。八、扣押在案的涉案手机22部、被告人赵某1上缴违法所得人民币600000元、被告人马某某2上缴违法所得人民币600000元、被告人应某某3上缴违法所得人民币50000元、被告人张某某5上缴违法所得50000元、被告人魏某某6上缴违法所得人民币48000元、被告人谢某某7上缴违法所得人民币51000元，由扣押机关予以没收，上缴国库。 上诉人赵某1上诉称：1.周国芬支付宝转至涉案账户的930109元均由赵某1和马某某2转入，蒋杨梁支付宝转至蒋杨梁银行卡的394511元亦属于自己转给自己的钱，二部分金额均应从盈利中扣除，实际盈余为626670.62元，一审仅扣除周国芬支付宝转至涉案账户的70多万元。2.审计报告中有1500多万元的款项信息不全，难以辨认是否与赌博有关，应予扣除。3.本案存在赌博玩家在同一时间段重复上下分的情况，导致赌资累加计算，故一审认定6000多万元赌资不准确。4.原判量刑过重，罚金过高，请求从轻或减轻处罚。 上诉人马某某2上诉称：1.本案结余应当扣除周国芬支付宝转入蒋杨梁、胡杰银行卡的930109元和蒋杨梁支付宝转入蒋杨梁银行卡的394511元。周国芬支付宝的钱是其投入的本金，属于赌资，但不是非法所得。蒋杨梁支付宝转入蒋杨梁银行卡的钱，相当于从支付宝提现到自己的银行卡，也不能认定为非法所得。2.原判量刑过重，请求从轻处罚。 上诉人马某某2的指定辩护人辩护称：1.一审判决认定微信赌博群接受投注数额60931633.62元、获利120余万元，证据不确实充分，该数额应当扣除赵某1、马某某2自有资金合计938178元。2.马某某2所犯罪行人身危险性不大，社会危害程度不严重，犯罪后积极退赃，具有立功表现，原判量刑偏重，请求从轻改判。 上诉人吴某某4上诉称：1.其在归案前曾向慈溪市宗汉派出所打电话要求自首，并向村里巡逻的民警投案，后民警帮其联系建瓯派出所称其要自首，但建瓯派出所未作出回应，宗汉派出所也未对其采取措施，之后一直待在家中，并保持手机畅通，应认定有主动投案的行为，到案后亦如实供认犯罪事实，具有自首情节。2.其在等待通知期间，赵某1哄骗其已经疏通关系，不用去派出所投案，并哄骗称由他来举报其立功，事情就解决了。故赵某1以诱骗方式得来的协助抓获同案犯，不应认定为立功。3.其有自首情节，系从犯，认罪态度好，主观恶性小，愿意退赃，其身患多种疾病，HPV二级高级病变恶化，刚做完手术，仍需定期治理，请求二审法院本着“教育为主、惩罚为辅”的原则，对其减轻处罚并适用缓刑。 上诉人吴某某4的指定辩护人辩护称：吴某某4是从犯，具有坦白情节，自愿认罪认罚，愿意退出违法所得，且是初犯、偶犯，身患妇科疾病宫颈上皮内肿瘤2级，于2020年12月13日至2021年1月2日住院手术治疗，目前还在术后复诊治疗过程中。建议二审法院根据吴某某4的犯罪事实、悔罪表现、量刑情节，对其减轻处罚，适用缓刑。 上诉人应某某3上诉称：其受雇于赵某1、马某某2，仅领取固定工资，未参与抽水渔利和利润分成，系从犯，自愿认罪，积极退赃，请求二审法院对其减轻处罚并适用缓刑。 上诉人应某某3的辩护人辩护称：应某某3系初犯、从犯，归案后如实供述自己的罪行，在一审庭审中也自愿认罪，积极退赃，且家中有年幼的儿子需要照顾，请求二审法院综合考虑本案案情及应某某3的家庭情况，对其减轻处罚并适用缓刑。 经审理查明，原判认定2017年10月至2018年1月，上诉人赵某1、马某某2、吴某某4、应某某3等人利用微信平台开设“1916”赌博群并接受投注，数额累计达60931633.62元；原审被告人张某某5、魏某某6、谢某某7经营的“拉手工作室”，为“1916”微信赌博群提供发展会员等服务，共非法获利264957元；各上诉人、原审被告人的归案情况、退缴违法所得数额，及上诉人赵某1、马某某2具有立功情节等事实清楚，据以认定的证据均经原审庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，证据间能相互印证，本院予以确认。 针对上诉人及辩护人的诉辩意见，结合本案事实和证据，依照法律，综合评判如下： 关于上诉人赵某1、马某某2提出本案结余应扣除周国芬支付宝转入蒋杨梁、胡杰银行卡的930109元和蒋杨梁支付宝转至蒋杨梁银行卡的394511元，及上诉人赵某1提出本案存在赌博玩家在同一时间段重复上下分的情况，导致赌资累加计算，故一审认定6000多万元赌资不准确的上诉理由；上诉人马某某2的指定辩护人提出一审判决认定微信赌博群接受投注数额60931633.62元获利120余万元，证据不确实充分，该数额应当扣除赵某1、马某某2自有资金合计938178元的辩护意见。经查，1.赵某1、马某某2、应某某3、吴某某4等人的供述均证明，应某某3、罗裕栋、蒋杨梁、胡杰的四张招商银行卡是专门用来给玩家赌博用的，四张银行卡的钱都是玩家上分转进来的。该供述内容得到在案证人证言、转账交易记录等证据的印证。2.在案的《专项审计报告》证明，通过对涉案的上述四张银行卡2017年10月至2018年1月期间的转账交易记录进行审计，“1916”微信赌博群经营期间总收入合计60931633.62元，总支出合计58980343元，结余1951290.62元，其中四张银行卡之间互转的金额已从支出中剔除。原判据此认定本案赌资数额为60931633.62元并无不当。3.赵某1、马某某2均供称周国芬支付宝转入蒋杨梁、胡杰银行卡的钱是自己转进去的钱。提取笔录证明民警从马某某2手机内提取周国芬支付宝转入蒋杨梁、胡杰银行账户的转账记录共计735304元，提取的交易截图均经赵某1、马某某2签字确认。赵某1、马某某2在侦查、审查起诉阶段对审计报告结余金额扣除周国芬支付宝转入的735304元后的盈利120多万元予以确认，在一审庭审举证质证阶段对原供述获利120多万元亦无异议。4.根据《中华人民共和国刑法》第六十四条的规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。因此，无论周国芬支付宝转入蒋杨梁、胡杰银行卡的钱是属于开设赌场盈利或自身投入的赌资，依法均应予以追缴或者没收，且不影响本案的定罪量刑。综上，相关上诉理由和辩护意见均不能成立，不予采纳。 关于上诉人赵某1提出审计报告中有1500多万元的款项信息不全，难以辨认是否与赌博有关，应予扣除的上诉理由。经查，在案证据足以证实《专项审计报告》中的四张涉案银行卡系专门用于接收、流转赌资。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第三条的规定，对于开设赌场犯罪中用于接收、流转赌资的银行账户内的资金，犯罪嫌疑人、被告人不能说明合法来源的，可以认定为赌资。因此，上诉理由不能成立，不予采纳。 关于上诉人吴某某4提出其具有自首情节的上诉理由。经查，慈溪市公安局出具的抓获经过证明，慈溪市公安局民警系根据举报人员提供的线索，抓获涉嫌开设赌场的网上逃犯吴某某4。建瓯市公安局出具的到案经过对上述证明内容印证在案。吴某某4在侦查、审查起诉及至一审庭审阶段均对其到案经过无异议，现辩称在归案前曾主动投案无证据证实。因此，该上诉理由与查明的事实不符，不予采纳。 关于上诉人吴某某4提出赵某1不应认定为立功的上诉理由。经查，在案证据证明赵某1协助公安机关抓捕了同案犯吴某某4，依法应当认定为有立功表现。该上诉理由于法无据，不予采纳。 本院认为，上诉人赵某1、马某某2、吴某某4、应某某3共谋以盈利为目的，利用微信平台建立赌博群并接受投注，数额累计达人民币60931633.62元，情节严重；原审被告人张某某5、魏某某6、谢某某7以盈利为目的，共谋成立“拉手工作室”，为微信赌博群提供发展会员等服务，非法获利人民币264957元，情节严重。其行为均已构成开设赌场罪。原判根据本案的犯罪事实，同时结合各上诉人、原审被告人分别具有的从重、从轻处罚情节，在法定量刑幅度内分别科以刑罚，并无不当。各上诉人及辩护人关于原判量刑过重，请求从轻、减轻处罚或改判适用缓刑等上诉理由均不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪与适用法律正确，量刑适当，但未判决继续追缴吴某某4尚未退出的违法所得41400元和应某某3尚未退出的违法所得1600元不当，依法应予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第三款、第六十八条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条、第二条、第三条，及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下： 一、维持福建省建瓯市人民法院（2019）闽0783刑初481号刑事判决第一项，即被告人赵某1犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年九个月，并处罚金人民币十万元。 二、维持福建省建瓯市人民法院（2019）闽0783刑初481号刑事判决第二项，即被告人马某某2犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年九个月，并处罚金人民币十万元。 三、维持福建省建瓯市人民法院（2019）闽0783刑初481号刑事判决第三项，即被告人吴某某4犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币五万元。 四、维持福建省建瓯市人民法院（2019）闽0783刑初481号刑事判决第四项，即被告人应某某3犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元。 五、维持福建省建瓯市人民法院（2019）闽0783刑初481号刑事判决第五项，即被告人张某某5犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元。 六、维持福建省建瓯市人民法院（2019）闽0783刑初481号刑事判决第六项，即被告人魏某某6犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元。 七、维持福建省建瓯市人民法院（2019）闽0783刑初481号刑事判决第七项，即被告人谢某某7犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元。 八、维持福建省建瓯市人民法院（2019）闽0783刑初481号刑事判决第八项，即扣押在案的涉案手机22部、被告人赵某1上缴违法所得人民币600000元、被告人马某某2上缴违法所得人民币600000元、被告人应某某3上缴违法所得人民币50000元、被告人张某某5上缴违法所得50000元、被告人魏某某6上缴违法所得人民币48000元、被告人谢某某7上缴违法所得人民币51000元，由扣押机关予以没收，上缴国库。 九、继续追缴上诉人吴某某4违法所得人民币41400元和上诉人应某某3违法所得人民币1600元,予以没收，上缴国库。 本判决为终审判决。 审判长　周　滨 审判员　潘柳清 审判员　叶　锟 二〇二一年三月十日 书记员　张珊珊