学术 ｜ 浅析逾期索赔失权条款的法律适用问题及应对措施

摘　要 “逾期索赔是否失权”一直是我国颇具争议的问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 ( 二 )》首次在司法解释层面确立了工期逾期索赔失权的制度，但人民法院至今对此尚未形成统一裁判观点，关于“逾期索赔失权条款”的法律适用问题仍有待进一步厘清，笔者拟结合目前相关司法裁判观点及理论学说对此进行分析和探讨，并为承包方提出工程索赔时提供应对措施。 工程索赔是指在合同履行过程中，对于并非自己的过错，而是应由对方承担责任的情况，造成的实际损失向对方提出经济补偿和（或）时间补偿的要求。按照索赔内容划分，工程索赔可分为工期索赔和费用索赔。本文讨论的“逾期索赔失权条款”中的“索赔”主要是指承包方向发包方提出的索赔。 一、 “逾期索赔失权条款”的由来及适用现状 自20世纪70年代开始，国际建筑工程领域竞争愈发激烈，逐渐呈现为“买方市场”，承包方为竞标压价已为常态，致使工程施工项目多出现亏损，为弥补损失，工程索赔的重要性不言而喻。从督促当事人及时行使权利、维护当事人利益平衡、准确查清事实的角度出发，“逾期索赔失权条款”应运而生，该条款源于国际咨询工程师联合会（FIDIC）编制出版的《施工合同条件》（Conditions of Contract for Construction）[1]。 随着“一带一路”国家战略的持续推进，为与国际接轨及规范国内建设施工市场，我国住房城乡建设部、国家工商行政管理总局首次在《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2013-0201）引入“逾期索赔失权条款”，明确约定承包方工程索赔期限、索赔程序以及逾期索赔后果，此后《建设工程施工（合同示范文本）》（GF-2017-0201）继续沿用上述条款[2]。在相关司法解释未出台之前，“逾期索赔失权条款”已成为建设工程领域的行业惯例。 FIDIC于2008年出版的《设计、建造和运营合同》（简称“DBO合同”）在20.1条增加了索赔期限届满后承包方仍可获得索赔的解决方式，即承包方可以将其认为迟延提出索赔的详细情况提交给争议评判委员会（DAB）来判断，若DAB认为迟延提交合理，则DAB可不予采纳索赔期限28天的限制[3]。 在借鉴DBO合同及吸收地方法规的规定[4]之下，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（简称“《建工解释二》”）第6条第二款首次在司法解释层面确立了工期逾期索赔失权的制度，具体规定为“当事人约定承包方未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理，但发包方在约定期限后同意工期顺延或者承包方提出合理抗辩的除外”，该规定在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（简称“《新建工解释一》”）第10条第二款得以保留，笔者简单以表格形式概括如下： 虽然《建工解释二》的出台在一定程度上回应了司法实践中对逾期索赔后工期能否顺延的问题，但因我国施工管理水平相对落后，发包方不予配合，承包方索赔意识不强，受中国人情观念影响等种种因素，即使确实存在非因承包方过错导致的工程索赔，承包方也未必能按照合同约定的索赔期限提出索赔请求，考虑到发包方在施工项目中多处于强势地位，对于能否直接适用逾期索赔失权条款，实践中存在诸多争议。 二、 关于“逾期索赔失权条款”的法律适用问题，司法裁判不一 观点一：索赔权在性质上属于请求权，应适用诉讼时效期间，“逾期索赔失权条款”系当事人以意定方式对诉讼时效利益的预先放弃，违反了法律、行政法规的强制性规定，应为无效。 在(2019)最高法民申2708号案中，最高人民法院认为：二审判决依据《中华人民共和国民法总则》第197条第二款、第199条、《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第4条的规定[5]，以诉讼时效利益的预先放弃无效、民生公司在一审期间并未提出诉讼时效的抗辩为由驳回民生公司诉讼时效的抗辩具有事实和法律依据。民生公司关于华庭公司未在28日内发出索赔意向通知书，丧失索赔权利的再审申请理由亦不能成立。 观点二：“逾期索赔失权条款”属于格式条款，该条款因“加重对方责任、排除对方主要权利”而无效。 在(2014)秀民初字第5300号案中，福建省莆田市秀屿区人民法院认为：本案施工合同通用条款系被告作为发包方提供的格式条款[6]，《中华人民共和国合同法》第40条规定[7]，“格式条款具有本法第52条和第53条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”本案施工合同通用条款第23.1条中关于“承包方未在前述28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求追加付款和（或）延长工期的权利”的约定因排除对方主要权利，属无效条款。原告虽无法举证证明其已按合同约定的期限和程序向监理人提出窝工索赔，但仍可通过诉讼就窝工损失向被告主张权利。 观点三：索赔条款属于“当事人对于解决纠纷的程序性约定”，索赔期间并非权利存续期间，逾期索赔不会产生丧失实体权利的效果。 在（2017）最高法民申1182号案中，最高人民法院认为：双方当事人虽在合同中约定索赔期限及索赔程序，但上述约定系当事人对于解决纠纷的程序性约定，并非权利的存续期间，雅眉乐公司关于攀路公司未按合同约定在28天内主张即丧失索赔权的观点不能成立，原判决适用法律并无错误。 观点四：合同约定的索赔期间属于除斥期间，承包方未在索赔期间内主张权利的，索赔请求权实体权利消灭。 在（2017）辽民终766号案中，辽宁省高级人民法院认为：本案中，双方约定的28天索赔期间，系除斥期间，属于形成权，若合同当事人约定索赔请求权的除斥期间已过，索赔请求权实体权利消失，被上诉人提请的索赔请求就不能予以支持。 观点五：“逾期索赔失权条款”系双方当事人的真实意思表示，在不违反国家法律、行政法规的强制性规定情况下合法有效，各方当事人应当自觉遵照执行。 在(2018)最高法民终827号案中，最高人民法院认为：窝工索赔的时间限制和相关要求是窝工索赔事实能够被准确确认的前提，也是判断合同当事人处理实际施工问题真实意思表示的依据，对控制施工成本和进行施工管理均具有重要意义,具有一定的时效性和程序性限制。中铁二十二局未及时主张土石方及桥涵工程施工期间的停、窝工损失，应承担相应的不利后果。 三、 索赔期限的性质 由上述裁判观点可知，“逾期索赔失权条款”适用问题与索赔期限的性质密切相关，笔者在此列举理论界中在索赔期限性质认定方面较为常见的几种学说，以供读者参考。 （一）诉讼时效说 该学说认为索赔期限属于诉讼时效期间[8]，具体有两个方面的效力：一方面是期限届满权利人丧失诉权，债务成为自然债务；另一方面，索赔期限届满可作为义务人的抗辩理由，若义务人主张抗辩，权利人的索赔权利将不能得到法律的保护。[9]但笔者认为，该主张明显与我国关于诉讼时效只能由法律规定的现行规定不符[10]，且索赔期限不存在诉讼时效期间的中止、中断事由，索赔期限届满，权利人也不一定丧失胜诉权。按此观点，司法实践中往往因合同约定的索赔期限被认定为“当事人对诉讼时效利益的预先放弃”而无效。但从工程索赔概念可知，索赔权为请求权，在我国法律体系中，请求权一般适用诉讼时效期间，索赔期限与诉讼时效在适用上不可避免存在重合，如果一味适用索赔期限，是否会出现诉讼时效被“架空”的现象？笔者在此提出问题，如何协调索赔期限与诉讼时效的适用范围仍需进一步明确，这也可能是《建工解释二》（现《新建工解释一》）仅对工期逾期索赔失权进行规定的原因。 （二）除斥期间说 该学说认为，索赔期限与除斥期间[11]的立法宗旨相同，均是为了督促当事人积极行使权利、尽快稳定法律关系，二者均可通过当事人合意予以确定且均为不变期间。但笔者认为，该学说忽略了索赔权为请求权，与我国主流观点中的除斥期间的适用对象即形成权在性质上完全不同，工程索赔往往需要义务人的配合才能完成，而形成权仅需依照权利人的单方意思表示即可为之。但有学者指出，除斥期间为德国法上的概念，除斥期间的适用对象仅限于形成权，系对除斥期间制度的误解，“除斥期间的对象广泛，可以是任何权利，甚至可以是相当于权利的法律地位以及程序法上的权利与地位。”[12]但索赔期限届满的法律后果，与除斥期间经过实体权利即消灭仍有所不同，索赔期限届满，权利人可通过义务人的自愿履行或提出合理抗辩来主张索赔权，即索赔期限届满，实体权利并非绝对消灭。 （三）权利失效期间说 所谓权利失效是指“权利者在相当期间不行使其权利，依特别情势足以使义务人正当信任债权人不欲使其履行义务时，则基于诚信原则不得再为主张。”[13]从该概念可知，权利失效的构成要件有三：一是时间因素，即具有权利人在一定期间内不行使权利的事实；二是信赖因素，即权利人不行使权利之状态已使相对方产生其不欲再行使权利的信赖，如承包方在索赔期限内未提出索赔，发包方在承包方后续提交的施工进度表中均未发现关于工期延误的影响，便会产生承包方认可其不予顺延工期的信赖；三是诚信原则的违背，如果允许权利人再行使权利，会违反诚信原则，使当事人间利益严重失衡，如发包方在施工计划未变更的情况下会与业主确认交房时间，若允许承包方超过索赔期限后再提出索赔，发包方须承担未能准确判断工程是否按期完工的逾期交房违约金，导致双方利益失衡。[14]权利失效制度以诚实信用原则为其基础，适用于一切权利，包括请求权、形成权、抗辩权，即其适用范围可以覆盖作为请求权的索赔权。[15]最高人民法院在《新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》（简称“《理解与适用》”）中也认为“索赔期限是依据合同约定创设的权利失效期间”。但有学者提出反对意见，认为权利失效期间对当事人利益影响重大，应当由裁判机关根据具体个案进行判断，而不能通过合意预先确定。并且，在设立权利失效制度的发达国家，权利失效制度常用来解决交易关系愈发紧密而诉讼时效过长所产生的僵化问题，以实现个案正义，而我国普通诉讼时效期间仅为三年（之前为两年），没有权利失效制度的适用空间。[16] 笔者倾向于索赔期限属于权利失效期间，该观点与设立该制度时为保护交易安全和稳定的商事领域立法宗旨契合。虽然我国采取的是“民商合一”的立法形式，我国法律法规暂未对索赔期限和权利失效期间进行系统、明确的规定，但索赔期限系建设工程市场经济发展的产物，其作为长期的建设工程行业惯例具有一定合理性，为商事活动当事人综合考虑各种因素后对索赔权利失效期间及其行为后果进行合理预判的体现。在索赔期限经过的信赖利益被长期证实系值得保护的情况下，按照民法意思自治原则，当事人合意确定的逾期索赔失权在未损害国家、集体、第三人利益和社会公共利益的情况下应当予以认可和尊重。加之建设工程施工项目具有长期性、多变性及复杂性的特征，为避免索赔问题导致施工项目进度被严重拖延或后期举证困难而难以查清事实的后果，工程行业需要索赔期限来督促当事人高效处理纠纷。 四、 承包方提出工程索赔时的实务建议 （一）注重合约审核，做好合同交底工作 《理解与适用》指出“如果当事人仅约定承包方提出工期顺延申请的期限，但是未明确约定未在约定时间内提出申请视为工期不顺延或者视为放弃权利，则不能直接认定承包方未申请顺延工期的后果是丧失主张工期顺延权利。”[17]因此，在与发包方进行合同谈判过程中，承包方可积极争取删除一定期间不予索赔即失权的条款。同时，尽量在合同中约定有效的文书送达方式，如指定联系人、联系电话、联系地址及电子邮箱等信息，以确保索赔意向通知书或其它相关索赔文件能够及时准确送达发包方，避免因发包方下落不明、拒绝签收导致无法有效送达的风险。 施工合同签订后，要及时与负责施工现场管理工作的人员如项目经理进行合同交底工作，提醒其应严格遵守关于工期顺延及费用索赔、结算等重要合同内容。 （二）提高施工管理水平，及时收集和整理与索赔相关的文件和资料 《建工解释（二）》第6条第一款（现《新建工解释（一）》第10条第一款）确定了工期索赔为“非要式行为”[18]，若碍于颜面、担心冒犯发包方，承包方可依据会议纪要、洽商记录、签证单或联系函、进度计划表、现场施工日志等书面文件在索赔期限内向发包方主张权利。 （三）增强索赔意识，严格遵守合同约定 鉴于我国现行立法精神倾向于遵守当事人意思自治，承认逾期索赔失权条款的有效性，为避免逾期索赔的不利影响，承包方应严格遵守索赔期限及索赔程序，并做好收发文的记录。若采用当面交付方式的，应确保发包方代表在交接单上签名并填写日期；若采用邮寄方式，建议使用EMS寄送，并保存好邮局加盖邮戳的详情单或其它相关邮寄凭证。 （四）在工期逾期索赔后，积极与发包方就索赔事项达成一致，利用好“合理抗辩”的例外规定 已逾期索赔的，承包方可根据《新建工解释一》第10条第二款的但书条款，尽早与发包方就索赔问题重新达成一致，取得发包方对工期顺延、支付停工、窝工费用的同意，并采取补充协议、会议纪要、联系函等书面形式固定下来。对于“合理抗辩”，承包方应保留好因遭受不可抗力[19]、设计变更、图纸修改、工程量增加、受恶劣天气影响等客观原因无法在约定期限内提出工期索赔的证据，[20]以免除工期延误责任及逾期索赔失权的不利法律后果。 （五）全面考虑索赔费用，在竣工结算时一并主张 在建设工程施工合同中往往明确约定承包方接受竣工付款证书后即无权主张之前的索赔，因此在申请进度款、竣工结算时，承包方应保证已综合、全面地考虑合同价格、变更费用、违约金及索赔申请事项，无论是否已得到发包方确认，承包方也应在编制结算报告时一并主张，否则，人民法院可能以结算具有终局性为由不再支持承包方的索赔请求。 注释 [1]FIDIC是国际上最有权威的被世界银行认可的咨询工程师组织。《施工合同条件》在出版后经过多次修订，其约定的索赔期限主要经历四个阶段的变化，具体从仅规定索赔期限，到逾期索赔权利受限，再到单方逾期索赔失权（仅适用于承包方），最后为双方逾期索赔失权（同时适用承包方及业主）。《施工合同条件》内容较为齐全完备，为国际公认的标准示范文本之一。 [2]《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2013-0201）19.1（1）：承包方应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内，向监理人递交索赔意向通知书，并说明发生索赔事件的事由；承包方未在前述28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求追加付款和（或）延长工期的权利。该约定与《建设工程施工（合同示范文本）》（GF-2017-0201）19.1（1）的内容一致。 [3]《设计、建造和运营合同》20.1增加的规定：如果承包商未能在28天内发出索赔通知，设计建造竣工时间将不被延长，承包商将无权得到附加款项，且业主应被免除有关索赔的一切责任。但是，如果承包商认为其有正当理由来解释迟延提交索赔通知时，他可以将详细情况提交给争议评判委员会（DAB）来决断。如果DAB在综合考虑后，认为接受迟延提交是公平合理的，DAB有权否决有关28天期限限制，同时相应的通知各方当事人。如果承包商在28天期限内发出索赔通知，或者DAB决断迟延通知是可接受的，那么承包商应根据本款进行。 [4]如《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》（现已失效）第20条规定：发包方仅以承包方未在合同约定的期限内提出工期顺延申请而主张工期不能顺延的，不予支持，但合同明确约定承包方未依约提出顺延工期申请视为放弃权利的，按照约定处理。 [5]《中华人民共和国民法总则》第197条第二款规定（现《中华人民共和国民法典》第197条第二款规定）：当事人对诉讼时效利益的预先放弃无效。 《中华人民共和国民法总则》第199条规定（现《中华人民共和国民法典》第199条规定）：法律规定或者当事人约定的撤销权、解除权等权利的存续期间，除法律另有规定外，自权利人知道或者应当知道权利产生之日起计算，不适用有关诉讼时效中止、中断和延长的规定。存续期间届满，撤销权、解除权等权利消灭。 《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》（法释〔2008〕11号）第4条规定（现已被修订）：当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。当事人未按照前款规定提出诉讼时效抗辩，以诉讼时效期间届满为由申请再审或者提出再审抗辩的，人民法院不予支持。 [6]格式条款，是指当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。 [7]现《中华人民共和国民法典》第497条规定。 [8]诉讼时效，是指民事权利受到侵害的权利人在法定的时效期间内不行使权利，当时效期间届满时，债务人获得诉讼时效抗辩权，即债务人可拒绝履行义务，权利人请求权的行使发生障碍，但权利本身及请求权并不消灭。 [9]楼英瑞，郑翔，《建设工程施工合同索赔时效若干问题研究》，《建筑经济》2003年第7期。 [10]李继忠，李继江，《2013版施工合同规定的索赔期限与现行法律相悖》，《建筑》2014年第4期。 [11]除斥期间，指权利的存续期间，该期间经过，权利实体消灭。 [12]耿林，《论除斥期间》，载《中外法学》2016年第3期。 [13]王泽鉴，《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版，第560页。 [14]杜颖、谢鸿飞，《论权利失效原则》，载《河北法学》1998年第5期。 [15]王泽鉴，《民法学说与判例研究》，中国政法大学出版社2009年版，第156页。 [16]王洪平，《论权利失效规则及其法典化》，《法学论坛》2015年第2期，第20-27页。 [17]相关案例可参见最高人民法院(2014)民一终字第310号案，中国建筑股份有限公司与昆山市超华投资发展有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书。 [18]《建工解释二》第6条第一款规定（现新建工解释一第10条第一款规定）：当事人约定顺延工期应当经发包方或者监理人签证等方式确认，承包方虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包方或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包方以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持。 [19]建筑工程中的“不可抗力”，是指合同当事人在签订合同时不可预见，在合同履行过程中不可避免且不能克服的自然灾害和社会性突发事件，如地震、海啸、瘟疫、骚乱、暴动、战争等。 [20]相关案例可参见最高人民法院（2020）最高法民申210号案，铜陵有色金属集团铜冠建筑安装股份有限公司、江西自立环保科技有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书。 团队介绍 广信君达建设工程法律部团队介绍 广信君达建设工程法律部由30多名专业律师组成，其中多名律师具有建筑师、建造师、造价师资质。建工部始终专注于建筑、公路、铁路、港口与航道、水利、电力、机电、市政公用、通信、冶金、矿山、石油化工及“一带一路”涉外EPC工程等领域的诉讼和非诉法律服务。善于运用业务研讨、理论研究、专家论证、模拟法庭等多种方式，解决建设工程领域重大疑难法律实务问题。曾担任或现任建筑/房地产等领域上百家知名央企、国企、民企的常年法律顾问。目前正在服务的EPC专项法律服务项目包括：广州鱼珠CBD新地标恒融中心建设项目、中山市小榄镇环镇北路及联丰路改造工程项目、江门市公共卫生临床中心建设项目、佛山市南海区北村水系流域水环境综合治理项目等多个EPC项目。 往期回顾 *声明：本微信订阅号对所有原创、转载、分享的内容、陈述、观点判断均保持中立，推送文章仅供读者参考。本订阅号发布的文章、图片等版权归作者享有，如需转载原创文章，或因部分转载作品、图片的作者来源标记有误或涉及侵权，请通过留言方式联系本订阅号运营者。谢谢！ 作者 | 朱滔、周嘉怡初审 | 品牌部排版 | 林思容审定 | 闪　涛